La ética de los negocios no ha estado jamás en boga como en nuestra época; ella impregna el aire del tiempo como una especie de utopía mítica. Nacida en el último cuarto del siglo XX, ella subsistirá, por lo menos durante los primeros decenios del siglo XXI. Esta situación es algo paradojal, al mirar el estado actual de la sociedad. Puede ser que ella fluya de la necesidad de novedad (la moral aparece como tal hoy, después de haber estado tan desacreditada), cuando los espíritus están habituados a los cambios incesantes y ahí aparece. El sociólogo Gabriel Tarde (fallecido en 1904) reveló antes del fin del siglo XX que hemos pasado de una “sociedad de costumbre” a una “sociedad de moda”; este fenómeno se ha ido acentuando y acelerando, pues nosotros también hemos dejado el mundo de la lentitud (y del silencio) por el mundo de la velocidad (y de la comunicación). La invocación de la moral recoge pues probablemente muchos discursos y encantos, cubriendo a veces las tristes torpezas, que de una realidad tangible y verificable (las consideraciones parecidas podrían estar presentes a propósito de los discursos sobre la administración y los nuevos métodos importados regularmente del otro lado del Atlántico; yo abordaré ampliamente esas cuestiones en la segunda parte. Una degradación sensible de los “valores” y una “pérdida de sentido” (lo mismo del simple “buen sentido”) ha intervenido después del final de los anos 1970; esta decadencia de la sociedad continúa a agravarse. Ella llama la atención estadísticamente por el aumento de la delincuencia , de más y más violencia y el hecho con sujetos de más y más jóvenes; los medios de comunicación frecuentemente han hecho estado, y este fenómeno inquietante es objeto de conversaciones en las comidas en la ciudad. Pero los individuos que se lamentan, frecuentemente ellos mismos cometen numerosos actos delictivos; la delincuencia de “cuello blanco”, en efecto, también aquella conoce un aumento espectacular, bajo formas variadas, todas muy expandidas: el fraude fiscal,  la insolencia generalizada del Código de tránsito.(causa actualmente más de 8 000 muertes por año en Francia ), el consumo de estupefacientes prohibidos, la compra con conocimiento de causa, los viajes al extranjero, los artículos de lujo arañados de grandes marcas pero falsificados, o el pillaje informático (muchas son las personas que reproducen los casettes y los CD-Rooms, es decir, realizan imitaciones, perjudicando a los legítimos). Por consiguiente, el individualismo, el egoísmo, reinan como maestros y ocultan el juicio moral. Todo aquello que es bueno para mí es considerado como bien, la moral y los valores están reservados a los otros (La Rochefoucauld, el pesimismo absoluto, que prodiga una extrema perspicacia en desalojar los vicios de la virtud, pretendiendo que las “virtudes se pierdan en interés como las flores en el mar”?). Y esto es traducido, en menor modo, por la pérdida de las conveniencias y de las buenas maneras (que no eran atributo de la burguesía, igual si ésta cultivaba sus especialidades en esta consideración, como el código de reconocimiento de la tribu ). Una nueva barbarie se instaura en Occidente , particularmente en Francia y, por primera vez en la historia, ella no proviene de una invasión extrajera pero sí de causas internas.

Concomitantemente a este fenómeno, los sociólogos constatan una crisis de la familia sin precedente (con una caída de numerosos matrimonios y nacimientos, y una alta tasa de divorcios), y una recusación de la sociedad, que está en fuga (por la truculencia del alcohol, de la droga, de los medicamentos psicótropos) o por los comportamientos de evasión (traducidos en  un aumento sensible de turbaciones psíquicas y de suicidios , sobre todo de jóvenes). Jamás el hombre no había sido así fuerte ni así frágil. Y qué decir de la moral pública, en el Estado y en las empresas, sino que aquella ha retrocedido notablemente ? Por doquier triunfa la  inmoralidad, el negociado, los delitos de iniciado, de OPA y OPE  “salvajes”, y el rey dinero, bien que la gangrena no alcance a todos los detentadores de poder: hay dirigentes de empresas  y hombres políticos honestos; yo creo que ellos mismos constituyen la mayoría (el discurso actual de los “pequeños maestros”, según el cual todos ellos están podridos, no es solamente injusto sino perjudicial para la sociedad y la democracia). Las instituciones son más y más contestatarias violentamente. La nación y el Estado ellos mismos no escapan de esta entrega como causa general, anunciadora del día siguiente que se desilusionan.

En fin, la barbarie impregna la economía, bajo la cubierta de un liberalismo desenfrenado, de un libre-cambio y de un monetarismo elevado al rango de dogmas. La política del franco fuerte ha causado estragos en nuestro país, suscitando una inmensa cohorte de obreros sin trabajo, y la aparición de gran número de miserables (bajo la apelación de infección generalizada de SDF), tal como Francia no había conocido después de la mitad del siglo XIX (antes del Segundo Imperio) . Querer mantener cueste lo que cueste una  moneda fuerte, cualesquiera que sean las circunstancias y la conjetura, es consentir a sacrificar hombres, aceptando una tasa, también ella fuerte, de paro forzoso. “Bajo la cubierta de una toma de posición técnica, esto es en realidad una elección de civilización esencial que es decidida: un anti-humanismo, el hombre sacrificado a esta “cosa” que es el valor de la moneda” (Ph. Saint Marc ): eso es un puro materialismo. Todo se entibia. La más profunda barbarie  está allí. Las mismas causas tienen los mismos efectos, yo creo que el euro fuerte, buscado por la banca central europea de Francfort (totalmente independiente de autoridades políticas),  dichosamente en vano al momento que escribo sobre estos propósitos, conduce a resultados humanamente groseros . Sin embargo, a pesar ese atestado severo, yo no soy pesimista, conozco que no hay nada de fatalidad en la historia, y que los renacimientos surgen siempre en los momentos más desesperados. Y si yo amo la benevolencia de las cosas marchitas y de las flores secas, yo gusto grandemente eso de los brotes y de los granos. Yo quiero lanzar de golpe esta nota alegre; yo volveré a lo largo de las páginas, y este libro concluirá con especie de himno de confianza en la juventud y en el porvenir.

Antes de entrar en lo esencial del asunto, una primera aproximación parece necesaria, bajo las especies de dos incursiones de fondo (Algunos elementos de apreciación sobre el modo de la ética y Algunas cuestiones sobre la existencia de una ética de negocios), y una del método (permitiendo presentar la manera de proceder que ha sido adoptada).

A.  ALGUNOS ELEMENTOS DE APRECIACIÓN SOBRE EL MODO DE LA ÉTICA

Una advertencia terminológica se hace exigente desde el comienzo. Dos vocablos entran en competencia, ética y moral. El primero procede del griego (y hecho más sabio), el segundo del latín;  yo ignoro por qué la tradición protestante utiliza preferentemente el vocablo ética, cuando los católicos hablan habitualmente de moral. Pero esto poco importa: ellos tienen exactamente el mismo significado: los dos designan una consideración reguladora de los comportamientos. Yo emplearé pues los dos términos de manera equivalente, lo mismo si ciertos espíritus (particularmente la mayoría de filósofos franceses) intentan hoy día acreditar la idea de una distinción entre los dos vocablos. En efecto, hay autores que limitan exageradamente la moral  a la obligación (a la falta), relevan el bien de la ética; o afirman que la moral es un pensamiento organizado y universal del bien y del mal, con un cuerpo de imperativos y de refranes, mientras que la ética, definida por lo bueno y lo malo, sería relativo a un individuo, un grupo, una empresa (traduciendo una voluntad de “dar forma a la vida en referencia a un sentido, una puesta en escena de la vida buena” ).

Juan que ríe y Juan que llora

La actual tendencia ética  es a la vez  alentadora e inquietante: Juan puede reír (regocijarse en sí) tanto como llorar (lamentarse). Reconfortante, pues ella manifiesta una alta visión del hombre; ella puede parecer la esencia de la nueva modernidad, nacida de la convicción que el liberalismo económico (el sistema eficaz que asegura) tiene necesidad de frenos, en ausencia de los cuales aquel suscitaría numerosos efectos perversos (la “cosificación” del hombre). Alarmante, en la medida que, paradójicamente, ella revela sin duda una degeneración de la moral y de los comportamientos contractuales. Tácito observa que en el momento que un pueblo no tiene más costumbres, él legisla; ese llamado constante a la moral no es el signo de una falta? Veamos eso que escribió Rousseau a propósito de los Romanos: durante largo tiempo “ellos estaban contentos con practicar la virtud, todo se perdió cuando ellos comenzaron a estudiar” . En efecto, jamás la invocación a la ética ha sido tan viva que cuando ella ha desertado de la vida. De suerte que, más que una moda, su convocación incesante es un movimiento profundo y durable, que traduce algo turbio ante la desintegración de los controles tradicionales, y la espera de una nueva jerarquía de valores. Sea lo que fuere, el hecho está allí; una suerte de precepto predomina: La moral antes que cualquier cosa! Ahora bien, la consigna es frecuentemente difícil para ponerse en obra: las cuestiones éticas que las empresas tienen que resolver en los negocios son hoy día muy complejas, incluyen tantos parámetros contradictorios, que el idealismo  frecuentemente debe llevarse bien con una cierta dosis de pragmatismo; “en el cruce de dos rutas” (descrita por el extracto del poema Péguy citado al inicio), el hombre de negocios está frecuentemente en dificultades (V. Infra).

El Olor de Azufre

Así, la llamada a la ética, por simpática que ella parezca a simple vista, huele en realidad a un poco de azufre (que es aquel del diablo, en la imaginación tradicional), al escarbar la superficie del discurso. En efecto, ha sido lanzada con un fin utilitarista, como un medio para que las empresas acrecienten más sus utilidades, particularmente haciendo trabajar más activamente a los asalariados, incluso, eso que es lo peor, en la vida totalitaria. “El drama contemporáneo es el abusar de uno de los vocablos más viejos de la tradición filosófica y cristiana [...] el del “derecho” natural [...], la palabra “ética”, a fin de hacer servir a su contrario” (J.-M. Trigeaud ). Ya en el siglo XVIII, Vauvenargues ironizaba a propósito de los “autores que trataban la moral como uno trata la nueva arquitectura, donde se busca ante todo la comodidad”. El utilitarismo es la antítesis de la moral,  igual si, a largo plazo, la moral se revela por añadidura rentable y la inmoralidad peligrosa, pues la moral nos agarra siempre (por eso que la prensa llama los negocios). “Cuando aquella no tiene el primer término, es que lo tendrá el último” (Jaqnkélévich ).

B.  ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA ÉTICA DE LOS NEGOCIOS

La moral en las alcobas pero también en las oficinas?

Juntar los dos términos de ética y de negocios parece un poco descabellado: cada uno concibe bien la existencia de una moral en la vida familiar, más aún en las recámaras donde ella se manifiesta frecuentemente, pero también en los negocios! Por qué diantre tendría que mezclarse ella con los negocios? Los negocios son los negocios (business is business): esa espléndida perogrullada de Coolidge (presidente de los Estados Unidos de 1923 a 1928) se pasa del comentario. También un profesor reputado de la Harvard Business School no vacilaba en afirmar que el hombre de negocios “debe batirse. Y ante todo sin moral” . Es el mundo de los datos brutos, objetivos, implacables de los hechos (pues cada uno sabe que ellos son testarudos);  es el reino de los bienes jurídicos, de los valores económicos, que nacen, se cambian, se venden, se alquilan, etc.; esto es en fin, el país de las ficciones (tales las personas morales) y de la abstracción (pues la punta extrema está constituida por los títulos abstractos). Los valores económicos se hacen de la moral. En cuanto a las ficciones y abstracciones, vale la pena precisar su posición con relación a la moral?

De la Autonomía de las ramas de la vida social

Por lo demás, cada rama de la vida social busca sus fines por ella misma, analiza sus mecanismos independientemente de toda referencia moral. El derecho, por ejemplo, no busca engendrar santos o héroes sino, con toda modestia, crear o mantener un orden jurídico, posibilitando una vida en sociedad (y que comprende algunas disposiciones inmorales; según un pasaje conocido del Digesto, no todo lo que es lícito es honesto, “Non omne quod licet honestum est” ). Así, la severidad que manifiesta recientemente la jurisprudencia alrededor del sexo no era sino una de las maneras de defender el matrimonio y la familia, instituciones de orden público, y no el punto de suscitar  ascetas.

El Ojo invisible

Por tanto, parece necesario que toda la vida social y económica sea guiada por una ética: ella es competente en todas partes, lo mismo allí donde su presencia es la más sorprendente. “Sin moral, no hay más vino de Burdeos ni de estilo. La moral es el gusto de lo que es puro y desafía el tiempo”(Chardonne ). De esta necesidad “natural” de normas se deduce que la hipótesis del no-derecho, tan querido por el eminente decano Jean Carbonnier, es sin duda bien aventurada, sobre todo en el derecho de la familia . Sin cesar, el hombre está forzado a tener un conjunto de reglas y metas de su actividad con las recomendaciones de su conciencia. Si, en el claroscuro general, las personas frecuentemente están desamparadas y desencantadas , no es por culpa de la represión (eso que les lanza a los brazos complacientes de sectas o a los paraísos artificiales de la droga)? La renuncia a la moral cede su lugar a la angustia. “Nuestros contemporáneos (están) enfermos a veces en la historia por haber perdido la dimensión del bien” (M. Villey ). Cuando el individuo olvida la dimensión moral, no es más “que un pelele sin alma y sin vida” , sin existencia real. La famosa (y muy mágica) mano invisible de Adam Smith (que aseguraba el equilibrio de la sociedad, en la que cada uno no se preocupaba sino de sus intereses y de pasiones ) me parece contrabalanceada, pues todo hombre verdadero, construye, se pone de pie, unifica, por eso que yo llamaré el ojo invisible, del yo profundo, de su conciencia, que murmura en su propio yo, como el agua sorda que continúa desde la fuente.

Moral General y moral especial

La emergencia de una moral específica para los negocios (y la administración) está en la lógica de la moral de los negocios (y la administración). De la moral porque, desde siempre, a lado de la moral general, han nacido las morales especiales en tal o cual sector de la actividad humana, lo mismo que el derecho penal se prolonga por medio del derecho penal especial, o que el régimen general del contrato se despliega en las fantasías de diversos contratos, en su especificidad. Esta emergencia se da en segundo lugar en la lógica de los negocios, bajo dos aspectos. Históricamente, los negocios han estado sometidos a una ética rigurosa, del Medio Evo, particularmente por lo ambiguo de las comparaciones, que controlaban “el trabajo logrado” y el justo precio, impidiendo toda competencia desleal. Empíricamente, pues la elaboración de reglas y de usos propios al comercio es una aspiración profunda de la importante (y la más sana) parte de estos medios . En el plan colectivo, ella se traduce por la elaboración de códigos de deontología profesional de toda suerte. Este trabajo de elaboración de normas, de alguna forma universales para una rama profesional determinada, tan aparente, está verdaderamente bastante lejos, en el rol del legislador. Pero allí  no se detienen las normas de los negocios. Algunas emanan de las mismas empresas: sus propios códigos internos (V. Infra). Otras, de la jurisprudencia que, reconociendo la existencia de usos o de reglas implícitas, impone deberes a los profesionales, lo más aparatoso, en sus desarrollos actuales, siendo el deber de lealtad (V. Infra). Así,  la ética de negocios pasa necesariamente por el derecho, de suerte que el tema a tratar se podría entender como la ética del derecho de los negocios (incorporando la administración en esta misma), o el derecho de los negocios y la ética.

C.  EXCURSUS DEL MÉTODO

Un temperamento

En primer lugar, yo soy fundamentalmente un jurista, y solamente un moralista de ocasión, a título accesorio (careciendo de cabeza filosófica); lo que explica el tenor de esta obra, eje para una muy larga parte sobre el derecho de los negocios y sobre la administración, pasando por la imaginación los grandes debates actuales de la sociedad. Donde él se distingue netamente de las obras anteriores sobre la ética de los negocios . Desde ya, yo temo haber presumido de mis fuerzas, olvidando el sabio consejo de Siracide (Altiora te ne quaesieris: “no busques eso que te supera”, Sirac 3, 23). Qué hubiera ocurrido si yo hubiera admitido sin atender razones!. Por otra parte, ello se justifica por el hecho que este libro me fue solicitado desde su origen por un editor jurídico (como consecuencia aquel decidió coeditar con una casa más centrada sobre las empresas). Mas yo tuve mucho cuidado de ofrecer una réplica, actualizada, sobre la célebre Regla moral en las obligaciones civiles de  Ripert , cuyo descubrimiento en el segundo año de derecho me encantó; por lo demás, para conservar el espíritu libre, yo no la he releído sino cuando mi trabajo fue concluido, y yo pude constatar la enorme diferencia del objeto y del método que existe entre las dos obras. Por lo demás, en el mismo derecho, yo no soy un “especialista”, habiendo abordado muchas disciplinas, pero una especie de diletante, en el sentido actual de esta palabra y también en aquel de su origen (el verbo italiano dilettare, deleitarse); en el que mi gusto por las analogías, siempre me pareció una de las manifestaciones de la curiosidad y de la agilidad intelectuales. Mi cursus caótico ha contribuido allí, puesto que yo toqué la política como una vida retirada, he sido abogado y juez (en tanto que árbitro), administrador de la sociedad y consultor, más aún profesor, autor en fin y sobre todo, pues tal es mi vocación profunda, que primero medito y después escribo (igual en este dominio reputado difícil que es el derecho me parece a veces ser la sola vida auténtica, el resto no es sino apariencias fútiles: pues todo acto creador, en el dominio de la cátedra como en aquél del espíritu, anula el tiempo (igual yo puedo quedarme diez horas delante de mi escritorio de trabajo sin darme cuenta de ello: de allí un cierto aislamiento en el cual yo me envuelvo);  yo debo confesar, sin determinar la causa, que yo experimento una cierta dificultad para vivir “como todo el mundo”. La escritura, que me es querida, es mi debilidad y también mi fuerza. Yo no repetiré eso que todos los escritores reportan de su trabajo sobre la forma, que se disocia mal del fondo, sobre el estilo al que incumbe la misión de descubrir el pensamiento al medio, su incesante pulimento, tormento infinito tanto como placer intenso y regocijo de todo el ser. Yo he pasado de un estado a otro, a merced del azar de la vida, como una pavesa llevada por el viento.

En segundo lugar, se trata aquí más de un ensayo que de un manual o de un tratado, lo que justifica los rasgos siguientes. Me olvido de eso que “lo mío es aborrecible” (Pascal), tu habrás constatado ya que está redactado en primera persona del singular (cuando todas mis obras y escritos anteriores, salvo ciertas conferencias, siempre fueron redactadas en primera persona del plural). Aquí encuentro lo punzante de la novedad, un perfume de fantasía. El tono de este ensayo frecuentemente es original, un poco universitario, lo mismo que su disposición. Compuesto de piezas y de trozos, sin plan riguroso (y artificial), va de un sujeto a otro como al filo de la pluma. Los desarrollos no siguen aquí una lógica lineal, y muchos temas recurrentes se entrecruzan frecuentemente: ello se emparenta en algo con respecto al arte de la fuga. Ella obedece a una dirección general que no sigue un plan reglamentado. Yo no juego a legato pero staccato. Este libro no teme las escapatorias, a veces imprevistas como este himno a la juventud por el cual él se realiza, ni cae en la mediocridad por la ocasión. El cuerpo sobre el cual yo quiero razonar es tan copioso y tan diverso que arriesga perder el análisis en el camino de travesía. Cualquiera sea la noción abordada, el estudio jamás aspira a ser exhaustivo (que sería el medio más seguro de contrariar), sino sólo a dirigir un rápido golpe de proyector. Montesquieu pretendía que no era necesario “agotar un asunto que no deje hacer nada al lector. No se trata de hacerle leer, sino de hacerle pensar ”. Yo garantizo que, en los intersticios de las páginas de este libro, el lector tendrá sobre qué pensar: también podrá llegar a pensar sobre el texto mismo! Con respecto al lector, esto que me parece de cortesía elemental, yo he buscado la claridad de las reflexiones y de su comprensión (sin “lengua de bosque”, siempre utilizando los términos técnicos de precisión cuando ellos se imponen); la oscuridad jamás me ha parecido un testimonio de profundidad. No obstante, ciertos pasajes parecerán bastante técnicos a los no juristas: que ellos los eliminen!. Este libro puede recorrerse en todos los sentidos, sin adoptar necesariamente la vía lineal adoptada. Por lo denso y bien entendido que puede parecer, es por tanto el fruto de una ascesis (sorprendente sin duda a todo escritor); pues en la tentativa de tanto abrazar, de abordar tantos y tantos aspectos diversos de la realidad, el riesgo estaba en extenderse hacia el infinito: ello me obligó suprimir algunos pasajes. Y la necesidad se impuso al momento de interrumpir y de modificar el texto, de fijarlo, igual si ello reflejaba imperfectamente mi pensamiento, o que mostraba un estado provisorio del mismo.

En tercer lugar, es claro que yo no podía, sobre un determinado tema, ser absolutamente neutro olvidando totalmente mis convicciones, y aún cuando la ética en un basamento y un contenido que se anclan en una filosofía, asociada a una metafísica. “nosotros vamos a las cosas cargadas de signos” (Alain), de una visión del mundo como creyentes (y probablemente de prejuicios); sería una hipocresía tramposa pretender lo inverso. También, ambicionando siempre evitar los vaivenes polémicos y argumentar sólo para persuadir, yo no he buscado adular ni agradar, lo que me ha podido conducir, sobre las cuestiones fundamentales, a conservar una posición decidida: “sí-sí”, o “no-no”27, no la forma “sí-pero” (por lo que un futuro presidente de la República sería singularizado, M. Valery Giscard para no nombrarlo). Esta posición se impone otro tanto más que la doctrina, en la cual se inscribe esta obra, tiene una parte de responsabilidad en la conducta del mundo28; sin duda que su influencia es ella misma modesta, a pesar de todo, ella existe; sin pretender ser un modelo o un sensato, se esfuerza a fin de proponer para respetar en mi contrato un pensamiento coherente, incluso intransigente en ciertos puntos. Pero “cuando una viva persuasión os anima, el medio de emplear un lenguaje helado?” (Rousseau29). En resumen, aquel interés presentía una obra totalmente aséptica? No es necesario escribir solamente cuando uno tiene que decir alguna cosa, ideas personales y opiniones demostradas?  Ello es verdadero, que según eso ahí, mostraría ciertamente pocos libros...

Yo no sé bien qué autor afirmaba que relatar o contar, no es otra cosa que rendir cuenta, que se escribe también para contradecir. Todo escrito suscita críticas; a fortiori éste, que no refleja el “pensamiento único” dominante. En fin de cuentas, yo he buscado exponer mis ideas de manera matizada y argumentada (de ahí el alto número de referencias que el lector apurado explorará), sin “diabolizar” a quienes me contradicen (a pesar de todo mi temperamento bastante completo, que me posibilita sólidas amistades... y otro tanto de violentas animosidades; pero, quizá no es posible tener grandes amigos que tengan grandes adversarios!). En contrapartida, yo solicito a los demás una generosa apertura de espíritu y de corazón al pensamiento expresado en esta obra, puede ser un poco de aquí y de allá, que se pierde a veces fuera de los senderos derrotados. Desterrad esa especie de intolerancia rastrera, esa insidiosa burla, tan difundidas hoy, que deniegan a los intelectuales la libertad de poner en ejecución la punta fina de su espíritu, en las expresiones ex abrupto de las etiquetas preestablecidas y despreciativas. Vale más examinar a fondo, para contestar en profundidad. Un autor es siempre dichoso de recibir las críticas argumentadas30, muy duras, siempre que le permitan progresar hacia la verdad. El espíritu de este ensayo, tal como está esbozado, sin duda explica que constituye la especie de memorias de una vida incierta, para retomar el título de un buen libro póstumo de Marcel Brion31, particularmente porque él dejará transparentarse, mis gustos, mis opiniones, mis amistades... Sus propósitos, lo más frecuentemente doctrinales, a veces serán sapienciales aún cuando ellos se generalicen en una suerte de meditación y de consejo: quién lea lo verá! Ciertamente este libro está fechado en el tiempo, y su autor está situado en el espacio. Con todo, se quiere para una parte intemporal, por sus temas, su aproximación, su estilo; y también por el hecho que esté fuera de las normas (fuera de los modos?): contrariamente a tantas obras de las “ciencias humanas”, no implica ni grafica, ni cuadros, ni pasajes enmarcados, ni estadísticas con un poco de cifras... Es esto posible?

Un pasado y una cultura

Mis escritos anteriores, que muchos darían vueltas en torno a la cuestión, han sido puestos en contribución32, para no desmentir a Mallarmé, según el cual “Todos los libros contienen la fusión de algunas repeticiones contadas”33. Este es el fruto de una reflexión intermitente, de un rumiar perseverante, proseguidos después de más de un decenio, bajo los aspectos parciales pero convergentes; pues constituye una obra de gran aliento: todo lo contrario del “pensamiento minuto” (pensé minute) (según la expresión de Gilles Deleuze). Felices aquellos que llegan a escribir un libro en algunos meses, igual en un año! Yo les envidio... En resumen, no estoy lejos de creer, como Bergson, que un “filósofo digno de ese nombre jamás ha dicho una sola cosa: al menos ha inquirido más en decirla que lo que él ha dicho verdaderamente”. Luego, he juzgado útil mencionar innumerables obras recientes,  de toda especie, posibilitando que el lector continúe su reflexión sobre los temas abordados o examinados superficialmente, principalmente los que están fuera del derecho, pues para éste último yo sugiero acercarse más al hecho. En fin, el lector ha encontrado, desde las primeras páginas, las citas de autores no jurídicos. Y encontrará muchos autores en el curso de los desarrollos34. El asunto aquí expuesto particularmente, no recoge la pura técnica jurídica. Por lo demás, es para mi una segunda naturaleza. Y si, cuando yo comencé a escribir sobre derecho hace ya más de treinta años, este proceder estaba considerado como una singularidad inoportuna, que me fue reprochada, los tiempos han cambiado: tengo ahora numerosos admiradores, aquellos que me dan coraje para perseverar. Me ha sido necesario practicar una  especie de censura, para eliminar muchas fórmulas que yo deseaba transcribir aquí, utilizando todos los medios disponibles, con el riesgo de transformar este texto en una especie de mosaico, acordándome que quien no supo deslindar, jamás supo escribir, como decía Boileau (no obstante Valery, profesando que “en la economía del espíritu, el ahorro es ruinoso, los pródigos se incrementan”35). Yo encuentro un aliento al arbitarme bajo la autoridad de autores muy diversos, de todas las épocas, de horizontes muy variados, siempre ilustres, a veces más obscuros pero que su pensamiento me ha parecido particularmente justo o fecundo, y a los cuales estoy frecuentemente ligado por una afinidad electiva. No se trata de lucirse, gracias a ellos, de “fuegos forzados” (por tomar una palabra de Proust36), sino de reforzar la proposición que la cita viene a iluminar con una luz indirecta, que procede por otra parte, aliena luce (otra luz).

Florilegio en el abismo

Puedo comenzar ahora por un pequeño florilegio muy ecléctico y en el “abismo”, de citas sobre las citas de texto, al igual que los pintores barrocos estimaban pintar sus cuadros proyectándose al infinito en sus espejos. En un texto un poco austero, como es éste necesariamente una obra didáctica, una frase debida refleja la atmósfera y aporta un poco de frescura, sobre todo si ella llega como “marzo en cuaresma”: una larga cita en el curso de un relato es una isla llena de monumentos” (Joubert37); un viajero de altura es afortunado de tener un encuentro. En fin de cuentas, su rol es diverso: “hay citas que es necesario hacer uso para dar a los discursos más fuerza, para agregar tonos más afilados; en una palabra, para reforzar los plenos. Hay otros que son  buenos para echar allí de lo extendido, del espacio y, por decirlo así,  del cielo” (ibid). El hecho mismo que una frase esté entre comillas, signo de un cuerpo extraño incorporado a nuestros decires, “amplía el horizonte intelectual [que el autor] traza alrededor del lector” (V. Larbaud38). Una cita, en tanto que elección “es ya del pensamiento”, y una colección de extractos es “un método modesto y delicioso para aprender a pensar”, (J. Guitton39) y a escribir. Además, cuando ella es expresada en una forma de axioma conciso, como un destello de pensamiento, ella permite “poseer muchas riquezas en el hueco de la mano” (ibid.40). Diderot definía el aforismo de manera comparable, como estando “en derecho y en medicina, de breves máximas que la verdad es fundada sobre la experiencia y la reflexión, y que con pocas palabras se comprende mucho el sentido41”. “Las palabras de los sabios son aguijones; y,  agrupadas en un conjunto, ellas son como furúnculos plantados” (Ecl. 12,1342). Ellas son “las bibliotecas de la memoria” (santo Tomás de Aquino). Y aún, un verdadero creador  no pierde jamás una ocasión de evocar a sus maestros y de referirse a ellos, in verba magistri (a las palabras del maestro). Sus obras están repletas de extractos escogidos (véase a Montaigne quien ofreció una misma especie de teoría en varios pasajes de su Ensayo, Stendhal o Proust, sin contar a Chateaubriand que practicó primero la autocitación). “Citar a las gentes que uno ama, es proclamar la familia espiritual a la cual uno pertenece, es inscribir en la tradición. Publicar sus admiraciones es lo propio de un alma noble, y los autores que repugnan citar a sus mayores, porque creen parecer menos originales, son siempre los mediocres” (G. Matzneff43). “Nadie llega a ser él mismo sino es a través de otro” (Marcel Brion). En fin, para hacerse comprender mejor, es a veces cómodo recurrir a una cita; “pues los autores que yo leo terminan por pertenecer a mi cielo propio, a mi vocabulario intelectual, como mi experiencia, pasado, mis actos o mis ideas. [...] Yo parezco citar, yo preparo mi último refugio en una autoridad, pero yo me expreso. Las ideas son como los átomos de Epicuro: ellas se aglomeran al azar de los encuentros, se agitan, se separan o se ponen de acuerdo. Ellas forman los mundos que componen el universo. [...] Debe desconfiarse de aquellos que no citan a la persona” (J. Drillon44). Es necesario precisar que, el gran lector es el que está delante del Eterno (después de la joven infancia), y siempre con la disciplina de tener un lápiz en la mano, las frases de autores ya citados, o que serán más tarde, fueron todas las recogidas en el curso de mis lecturas45, apuntaladas para producir mi miel, y no puestas en uno de esos diccionarios especiales que se multiplican46, a medida que la lectura hace retroceder (como la llamada a la moral sigue una dimensión de ella misma)... Por dónde yo garantizo que estos serán raramente fragmentos esperados.

Teoría y práctica

Esta obra esta marcada por el secreto de la doctrina: es una reflexión teórica, paciente y laboriosa, sobre un sector de la actividad humana pero empeñada en muchas direcciones complementarias (mi búsqueda ha sido “transversal”); constituye una tentativa de síntesis bajo formas de principios para la acción, fundada sobre las convicciones sin duda, pero también sobre los conocimientos. Por tanto, ella no está “desconectada” de la realidad, no se limita a simples especulaciones verbales. El conocimiento, abstracto y general, no es completo sino por su prolongación en la praxis, la acción, donde se verifica su pertinencia. Yo mostraré pues las aplicaciones de las ideas emitidas, algunas de las dificultades que surgirán, y que expresan la tarea del hombre de negocios virtuoso particularmente delicado... Este es un libro “comprometido”,  no se contenta con ideas generales, atreviéndose a presentar opiniones y consejos precisos a los actores económicos (pero sin tener la pretensión de dar lecciones). Este ensayo puede ser también un manifiesto para una ética de los negocios y de la administración en el siglo XXI (que comenzará el 1º de enero de 2001). Considerará sucesivamente los contornos de la ética de los negocios y de la administración luego sus adornos (entendiendo ahí por su consistencia).

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CAPÍTULO 1.  EL SENTIDO DE LAS PALABRAS

El derecho es una lengua, y una lengua de precisión; donde todo jurista es más o menos un lingüista1. El ama definir los términos que emplea, y está en la necesidad de intervenir en todo género. Además, el quid (qué es eso que es) no está en la base de toda reflexión? El definir permite no solamente delimitar el objeto en causa sino también en descubrir la finalidad. Quizá me será perdonado comenzar por este ejercicio, buscando el sentido de tres términos del asunto que me ha sido confiado (por lo menos tal como yo los he interpretado): los negocios, el derecho y la moral (o la ética, pues yo concibo los dos términos como sinónimos), esperando evitar definir lo oscuro por lo más oscuro (obscurum per obscurius).

El humanismo

Pero, al margen mismo de la trilogía anunciada, que será la trama sobre la cual voy a soliloquiar, otros vocablos merecen quizá, sino una definición en regla, por lo menos una breve precisión preliminar, para evitar los mal entendidos, aún cuando aquellos estén permanentemente detrás del plan de mi exposición. Yo me referiré siempre al humanismo, bien que esté pasado de moda, soportando los asaltos de Foucault o de Wittgenstein, salvo entre los cristianos (donde se funda en una metafísica); es que yo creo que el hombre es el príncipe y la razón última de toda la realidad. Cuando la Iglesia católica se solidifica a partir del siglo XIII en la dualidad cuerpo-alma, con el cual Occidente se halla enfermo después de Descartes (oponiendo el cuerpo al alma como si fuera un “piloto en su nave”), el humanismo que yo reclamo se funda sobre una antropología ternaria; fundamentalmente y de manera indisociable, cuerpo, alma y espíritu2 (pero también, más modestamente aprovechando la ocasión de lo vivo y los medios de la actividad human, el corazón, la lengua, las manos3). A este respecto, no me parece afortunada la expresión corriente de mano de obra para designar los asalariados, sobre todo aquellos que tienen las tareas más penosas físicamente y frecuentemente las más ingratas (Pierre Reverdy intitula uno de sus poemas “Hombres de mano, hombres de pena”). La mano es una de las particularidades mayores y más noble del hombre, que le ha permitido llegar a ser eso que es (pues es el “instrumento de los instrumentos”, decía san Agustín, organum organorum ‘órgano de los órganos’). Y, en el fondo, toda obra humana es manual en cierta medida: “son siempre y para todo nuestras manos las que obran, igual cuando ellas no trabajan” (J.-L. Chrétien4). Heidegger acentuando esta idea afirmaba que aún el pensamiento es obra de la mano, Handwerk5. “Las manos piensan y el pensamiento manipula: es el humanismo mismo del hombre” (J.-L. Chrétien, op. cit., p. 120). A la inversa, el trabajo manual supone el del pensamiento, y es una exteriorización de éste mismo.

La persona y la personalidad

Como ser moral, el hombre es una persona. Una de las más profundas definiciones de esta palabra es la dada por Boecio (fallecido el 524), igual si ella no expresa su profundidad (y aún cuando en realidad la dio meditando sobre el misterio de Dios): “una sustancia individual de naturaleza racional” (substantia individualis naturae rationis6). Cada término de esta fórmula tiene un rico contenido. Sustancia: la persona es una realidad en ella misma, y está encarnada en su cuerpo que la constituye (pues uno no puede disociarla). Individual: la persona es un ser único, considerándose como “un yo”, teniendo un fin en sí y un fin propio (muy diferente a las cosas). Libre y responsable, estando todo integrado en una comunidad; además, el hombre no es un ejemplar de una especie (un simple individuo), como puede ser un caballo o un pero: él es una totalidad, que tiene un carácter universal, de suerte que él contiene toda la humanidad7. Racional: a diferencia de los animales y de otras cosas la persona está dotada de razón, por su naturaleza específica (recibe el espíritu), que dirige sus pensamientos y organiza sus acciones.
Además, cada cual no existe sino en relación con otro, de dos maneras: por la alteridad, que nos estructura, desde la infancia y toda nuestra vida: hay un “yo”, un “tú”, un “él”, etc.; y porque nosotros estamos atados los unos a los otros (los miembros del cuerpo social son interdependientes y complementarios). Y nosotros entendemos que somos reconocidos y respetados, como nos debemos reconocer y respetar el uno al otro. De allí que es inadmisible considerar que alguno sea un medio o un instrumento (nosotros veremos que existen empleadores que olvidan este principio de base), asimismo reducir un ser a su posición social o a su profesión y, a fortiori, operar por sí mismo esta identificación (en el momento en que ella existe ella explica el drama que constituye la ruptura de esta identidad artificial,  por el paro forzoso [independientemente de su aspecto económico], la jubilación, los exámenes, el divorcio, etc.).
En fin, la libertad caracteriza al hombre: él no está predeterminado (sobre esto volveré frecuentemente, después de una larga tradición, ilustrada ampliamente por Basilio de Cesárea, san Juan Crisóstomo, Tertuliano y sobre todo san Agustín); él está dotado de una maravillosa capacidad para crear, para cambiar. La persona está siempre en devenir, en un dinamismo creador, fruto del espíritu y gracias a las relaciones interpersonales. En el fondo, desde su nacimiento el hombre no es sino un individuo, que deviene luego una persona en sentido plenario que vengo a escribir, y no cesa en el devenir por su finalidad que le llama.
Todo queda muy próximo, el concepto teológico y filosófico no se confunde con la personalidad, que es polisémica. En primer lugar, la personalidad presenta un aspecto psicológico y móvil (evolutivo), la manera que cualquiera se comprende como un sujeto particular, distinto de los otros, sus rasgos de carácter, que él realiza (eventualmente) para modelar con un esfuerzo de la voluntad. Ella es, en segundo lugar, una noción de orden sociológico, la manera de la que otro nos concibe, la originalidad que él nos atribuye: “nuestra personalidad social es una creación del pensamiento de otros” (Proust). En una palabra, existe la personalidad jurídica, es decir, la aptitud y la vocación a ser sujeto de derecho. Maurice Hauriou tuvo acentos líricos para describirla: “La personalidad jurídica individual se nos revela continua e idéntica a ella misma; ella nace con el individuo; ella fue constituida desde el primer golpe; ella permanece siempre la misma durante la existencia; ella existe sin desfallecimiento, durante los años, las situaciones jurídicas inmutables; ella vigila mientras el hombre sueña; ella permanece sana mientras que él desatina. Sobre esta fisonomía agitada, tumultuosa, trastornada por todos los caprichos y todas las pasiones, que es el rostro voluntario del hombre, el Derecho ha aplicado una máscara inamovible”8. El término que disimula se encuentra fortuitamente en la pluma de Hauriou. En efecto, es tradicional afirmar que el término latino persona designaba primitivamente la máscara de los actores (que revelaba el carácter de los personajes) después, por extensión, los actores a ellos mismos. Esta explicación es exacta, pero debe ser matizada: las máscaras en cuestión fueron primitivamente aquellas que  estaban moldeadas sobre el rostro de los muertos9, para dedicar un culto a sus manes, y sin duda también a los participantes en las ceremonias religiosas, especialmente entre los Etruscos10. Del resto, en África la máscara, afirmando en todo la verdad y la presencia de mitos en la vida cotidiana, tiene frecuentemente un rol sagrado11. Así, ello reenvía a la naturaleza profunda del hombre.

La conciencia

La conciencia12 ya ha sido invocada en las páginas precedentes, e igualmente se volverá a encontrar con bastante frecuencia a lo largo de nuestro camino; siempre se tratará de la conciencia moral (Geweissen), y no de la conciencia psicológica (Bawussein). Ah! Aquí aparece ya una oposición: los desarrollos siguientes estarán atiborrados. Es que el mundo se nos presenta, en primera apariencia, bajo la forma de dualidad (el cielo y la tierra, lo líquido y lo sólido, lo alto y lo bajo, el macho y la hembra, la izquierda y la derecha, etc.). Inherente a lo real, esta disparidad “condiciona, del lado mismo del pensamiento, la existencia de todo objeto de pensamiento. [...] En cada situación concreta, tan compleja como ella sea, extrae incansablemente del sentido, y hace de ella un objeto de pensamiento en lo dúctil a los imperativos de una organización formal” (C. Lévi-Stauss13). Enseguida usted va asombrarse que los juristas muestran afección a los planes en dos partes... La conciencia moral no es un oráculo, sino un órgano (en el fondo como la lengua, aún si difiere su naturaleza), en la medida en que ella es una realidad de nuestra esencia de hombre. Ella es el lugar de penetración del absoluto y del universal en nuestra finitud y nuestra temporalidad. De ahí que todos nosotros tenemos, en nuestro caudal, eso que los Antiguos llamaban semina virtutum, las semillas de las virtudes. Sobre este particular, la conciencia entonces debe ser formada y educada, para que sus semillas den los frutos apetecibles, como nosotros podremos darnos cuenta poniéndola en práctica (del mismo modo en que nosotros hemos aprendido a hablar). “La naturaleza no da la virtud: esta es un arte para llegar a ser un hombre de bien” (Séneca, Lettres, XV). Y como el hombre vive en comunidad, él se construye por la alteridad, la conciencia es (cum scire) con saber, saber con (otro), etimológica y profundamente, es decir, percibir los principios universales, compartidos por todos los hombres (que enseguida el individuo debe interpretar, para ponerlos en acción en las circunstancias concretas y personales).

SECCIÓN I.  LOS NEGOCIOS

1.  LA ÉTICA DE LOS NEGOCIOS Y EL DERECHO DE LOS NEGOCIOS

Los negocios: los buenos y los deshonestos

La expresión “los negocios” es posiblemente ambigua, ya que también el público entiende sobre todo por ahí las malversaciones y otros arreglos de ciertos hombres públicos y de algunos dirigentes de empresas. Además, nosotros volveremos a encontrar este sentido porque, evidentemente, interesa la ética de los negocios, existiendo su contrario, el amoralismo que a veces se vuelve a presentar. Pero, en el título de la ética de los negocios, que el director de la colección me ha propuesto, es claro que la palabra negocio tiene otros sentidos. Es bien conocido por los juristas, más precisamente por los comerciantes, puesto que se ha aclimatado bastante recientemente para remplazar la expresión de derecho comercial o para completar (“el derecho comercial y los negocios”). La idea que anima a sus partidarios es la que traduce las evoluciones considerables que la materia ha conocido después de la segunda guerra mundial. Ella desplazará notablemente el acento de las actividades a las empresas, que son los agentes de la vida económica. En efecto la empresa ha llegado a ser la llave de bóveda de los negocios. Por otra parte, ella permitirá englobar todas las especies de cuestiones que no encuentren cabida en el derecho comercial (los aspectos físicos, contables, sociales [en el sentido del derecho social], etc.). En realidad, me parece que la expresión nueva traduce sobre todo la influencia considerable ejercida por la actual fuerza dominante, los Estados Unidos, donde la palabra busines reina desde hace largo tiempo.

El dominio de la ética de los negocios

Subsiste un debate entre los especialistas sobre la sinonimia o no de las expresiones derecho comercial y derecho de negocios; yo opinaré por lo afirmativo, por economía de medios, pues aquello no importa alguna especie de consecuencia para la continuación de mi reflexión. Por tanto, la ética de negocios no se limita sin duda al derecho de los negocios, igual si éste es su principal terreno de acción, de suerte que yo tenderé a realizar mis deslindes. Así, la ética de los mercados financieros o la ética de los interventores del Internet no dejan de hablar propiamente del derecho de los negocios, sino que se interesan sobre todo por la ética de los negocios.

2.  LA ÉTICA DE LOS NEGOCIOS Y DE LA EMPRESA

La empresa, unidad económica

Cuál sea el punto de vista adoptado en cuanto a la evolución de la terminología, es cierto que los actores principales de los negocios son las empresas. En el primer plan o en el último, ellos estarán omnipresentes en este libro14. La empresa es un concepto económico, cuya significación precisa permanece ambigua. Paradójicamente, no existe en Francia el verdadero derecho de la empresa:  este está sometido a toda especie de derechos particulares, pero ella no tiene un estatuto jurídico propio15. Es significativo que la ley del 24 de junio de 1966 sobre las sociedades haya ignorado completamente a la empresa16, aún cuando el objetivo de una sociedad es necesariamente conducir una empresa, ya que ella constituye “la estructura de acogida”. La empresa no es sino la suma de contratos y de derechos de la propiedad17. Para mi propósito, convengo que ella es una unidad económica, en la cual están agrupados y coordinados alrededor de un proyecto a realizar en conjunto, los factores materiales y humanos de la actividad económica: esencialmente el capital y el trabajo; ella constituye el punto de encuentro del capital y del trabajo, el paso obligado de quienes aportan el capital (los capitalistas18) y de quienes aportan la materia gris (los asalariados) y de su capacidad de trabajo. Estas personas se han reunido en una organización para emprender una acción común, realizar u objetivo y perseguir un propósito. Por esencia, la empresa es dinámica; y, si ella deja de ser ella,  limitándose a rodar a la velocidad adquirida, pronto perderá pie y estará condenada a desaparecer. Fuera del sector terciario, ella implica frecuentemente, río arriba, a los comerciantes. Con todo, su verdadera finalidad está río abajo:  es la clientela. La causa final de la empresa no es ni la de crear empleos ni la de hacer fructificar un capital: está al servicio de la clientela, que consume los bienes que ella produce o utiliza los servicios que ella propone; la libre competencia se justifica así. Yo retornaré repetidas veces. Las sociedades tenían un poco olvidada esta perspectiva, durante los “treinta gloriosos” (según a famosa fórmula de Fourastié). Pero ellas vuelven aquí, signo entre otros de reencontrarse con la ética. Así  “los principios de acción” de Rhöne-Poulenc enuncian: “nuestros clientes son nuestra razón de ser. Nosotros debemos estar permanentemente prontos a escucharlos, anticipar sus necesidades, y responderles según el principio de la calidad total”19. Y el presidente Vivendi afirma que “nuestra sola razón de ser es nuestra capacidad para satisfacer al cliente final, es decir, al consumidor. Ello supone un profesionalismo técnico (innovación y calidad de técnicas empleadas); un profesionalismo de servicio (disponibilidad y fiabilidad); y un profesionalismo económico (mejor relación calidad-precio)”20.

La fecundidad de la empresa

La empresa inventa los bienes y los servicios para la colectividad; ella administra los empleos y, eventualmente, reparte los beneficios, aquellos que están en su vocación. Además, ella es una comunidad (de trabajo) y, al mismo tiempo, al costado de la familia (el primer lugar de las relaciones interpersonales, y por tanto de la transformación del individuo en persona), una de las células de base de la sociedad (pero reconocida y definida por ella), uno de esos indispensables cuerpos intermediarios. Como tal, ella es (en el ideal) un espacio de libertad, de creatividad, de realización de sí y de la fraternidad, yo volveré aquí. Es por la empresa que la mayoría de familias quiere vivir y es en su seno que el asalariado pasará, durante su vida llamada activa, una buena parte de su tiempo útil (igual si ella ha disminuido considerablemente después de fines del siglo XX). Ella tiene una triple vocación. Primero, de fecundidad. La empresa tiene una función productiva: ella es fuente de vida; ella es creadora de empleos, y el principal origen  de la “riqueza de las naciones”21; aguijoneada por la competencia y el cebo (legítimo) de la ganancia, es sobre todo ella la que introduce innovaciones, inventa, produce y exporta. Luego, la de unidad en la diversidad y en la complementariedad de sus miembros. Finalmente, de cooperación al bien común del cuerpo social que es la nación (el presidente de Vivendi insiste sobre la “utilidad social” del grupo, que además “no puede esperar triunfar si el contorno en el cual opera se degrada, y si la pobreza y exclusión se incrementan”, op. cit. P. 20).

Tanto decir que la empresa no puede suscitar el oprobio en ella misma (pero solo, eventualmente, en sus aplicaciones desviantes; el hombre de doctrina debe esforzarse por descubrirlas, bajo las apariencias formales pertinentes, y denunciarlas22). Así, la Biblia no contiene ninguna maldición contra los empresarios. Evidentemente, Cristo echó a los “mercaderes del templo”23; con todo esto no era el punto en función de su oficio, sino porque ellos ejercían su negocio en ese lugar santo, destinado a un comercio totalmente diferente, aquel de las almas, entre los fieles y Dios. En lo concerniente a la Iglesia, lejos de censurar el negocio, ella invita a los comerciantes a vivir cristianamente su estado. Si vosotros sois malos, la culpa no está en el comercio, sino en vuestra propia iniquidad, decía  san Agustín24.

La empresa es para el hombre

La empresa presenta numerosos aspectos: técnicos, económicos, comerciales, sociales, físicos, etc. Pero ella también tiene una dimensión moral, que frecuentemente es olvidada o, en todo caso, que no es hecha estado.  Por tanto, ella no tiene sentido, como toda otra cosa, como la economía que sí se refiere al hombre. La empresa es para el hombre y no el hombre para la empresa. El capital, los medios técnicos, los bienes corporales o incorporales (marcas, patentes, logísticas, etc.) no son sino un conjunto de cosas al servicio del hombre, de los instrumentos puestos a su disposición. Dicho de otra manera, el economicismo esmeradamente debe ser desterrado en ventaja del humanismo. La rentabilidad, la productividad, el marketing, la publicidad, etc., son elementos a tomarse en consideración, pero que deben ser ordenados a un fin superior (el bien común) y subordinados a la sola referencia que valga, el hombre, una vez más (el cliente primero, el asalariado enseguida). En el momento en que ella alardea de ambiciones sociales, después de algunos años la empresa es apellidada a veces, de manera ridícula, la empresa ciudadana (un concepto vacío de sentido,  un verdadero flatus vocis).

La empresa es por el hombre

Pero si la empresa no vale sino para el hombre, ella no funciona sino gracias a y por los hombres, sus aportadores de capitales, sus dirigentes y asalariados (todas las categorías que nosotros volveremos a encontrar); por donde eso es un reducido antropomórfico que, conformándome al uso, he hablado de la ética de las empresas (o de los negocios, que es el título que me ha sido propuesto para esta obra): al hablar propiamente, no hay ética sino personal (yo insistiré pronto), que emanando de personas verdaderas, las que no son sino las personas “morales” (ellas no tienen más que una realidad técnica). Desde entonces, en estricta lógica, convendrá siempre decir y escribir “ética de los empresarios” o de los “hombres de negocios”. Esta observación terminológica y conceptual es fundamental: yo pretenderé eso cuando yo utilice  las expresiones usuales, pero aproximativas, de ética de las empresas o ética de los negocios.

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SECCIÓN II.  EL DERECHO

1.  EL ARTE DEL DERECHO

El vocablo derecho ha entrado en el debate, por el medio indirecto de la expresión de derecho de los negocios. Como yo lo he señalado, me inclinaré a centrar mis desarrollos sobre esta disciplina (por el hecho de mi formación y de mi profesión), efectuando numerosas incursiones fuera de estas fronteras (del resto mal determinados), principalmente en la administración. También, me detendré oportunamente algunos instantes sobre le término de derecho, por conocido que él sea. Demasiado conocido puede ser, de suerte que no suscite más la reflexión por parte de quienes lo utilizan, y sin duda él es usado para empleos inoportunos. Con todo, yo no pierdo la meta del objetivo de esta obra, si bien yo me contentaré con recordar algunos aspectos útiles para mi propósito, sin tener la ambición de ofrecer una introducción al derecho, o por lo menos un resumen de este mismo: yo reenviaré hacia las numerosas y excelentes obras publicadas bajo este título por todos los editores jurídicos25.

Este parágrafo lleva por título el arte del derecho: se trata de una profesión de fe, señalando que para mí el derecho no es una ciencia (volveré sobre esto). El arte es entendido aquí en el sentido de un método, de un conjunto de procedimientos de elaboraciones de las reglas, de su interpretación y de su aplicación (la expresión el hombre de arte revela este sentido). Tal es el motivo por el cual yo firmo siempre como profesor en la Facultad de Derecho (puesto que la mía ha sido fundada en 1229), y jamás a la Universidad de ciencias sociales de Toulouse I. El jurista es un creador, puesto que su rol principal consiste en encontrar soluciones26. Esto que digo del derecho vale igualmente para la economía: un signo está en que, en este dominio, los previsores se engañan con una constancia admirable, los últimos ejemplos se han dado con ocasión de los países “emergentes” y la reciente crisis asiática! El derecho participa también del arte en su segundo sentido, tanto elevando el dominio del espíritu como la creación regida por un ideal estético27. El derecho más perfecto es bello (y justo). Ya Platón consideraba que la justicia enviaba a la justeza que es equilibrio, haciendo surgir la belleza28. La justicia es asimilada a la armonía, cuya propiedad mayor es lo bello (to kalon); y lo bello está asociado al bien (to agathon): hay pues un valor moral29. El derecho asegura el equilibrio entre los hombres libres, arbitra sus intereses, ordena, armoniza y pacifica sus relaciones (naturalmente conflictivas): aporta el orden y la paz de un modus vivendi armonioso. Kant decía más o menos que el derecho es el imperio de la libertad realizada.

El derecho positivo está constituido en el más alto grado de las reglas generales supletorias u obligatorias, que emanan de los poderes constituidos (ley, ordenanzas, decretos, disposiciones administrativas). Pero la vida se introduce impetuosamente en este majestuoso edificio, del cual ella destruye la ordenanza. Se agregan en efecto a la reglamentación (en sentido amplio) la costumbre secundum legem et praeter legem (de acuerdo a la ley, o al margen de la ley), ciertamente contra legem (contra la  ley, pero a condición de que ella no sea imperativa30, salvo ad favorem,  es decir, en la medida en que ella es más favorable que la ley a los intereses de aquellos a quienes pretende proteger); y la jurisprudencia (que, cuando ella es fija, deviniendo “constante” según la expresión consagrada, se incorpora sin duda a la costumbre), cuyo aporte al derecho francés ha sido considerable (contrariamente a eso que se imaginan, en su espontáneo entusiasmo, los autores del Código de Napoleón y los primeros comentadores). En fin, es allí a la realidad a la que quería llegar, de la práctica, particularmente de los negocios: ella suministra “las reglas de juego de la vida social, donde, más precisamente, las reglas de juego en el grupo social de los operadores económicos. [...] La práctica secreta pues del derecho sin el auxilio del legislador y del juego” (B. Goldman)31. Estas prácticas revelan también la costumbre (si ellas presentan los rasgos), de una costumbre particular, limitada a un medio profesional más o menos limitado; por esta razón ellas son llamadas los usos32 (con la idea que ellas son de rango inferior). Su aire geográfico es más o menos extendido: una ciudad, una región, un país (eso que puede provocar los conflictos de uso). Ellos representan “la memoria colectiva de la autonomía de la voluntad en las profesiones” (J.-L. Sourioux33). Pero entre ellos algunos son internacionales (y participan de la lex mercatoria internationalis, que no es admitida por todos). Los usos se imponen, al menos a los profesionales34. Es necesario incluir ahí la habilidad manual, el saber-hacer, en suma todo esto que es habitual designar por las reglas del arte35; ellas son al mismo tiempo reglas jurídicas, pues ellas obligan: ellas son tomadas en consideración por los tribunales (estatales como árbitros)  para estimar las eventuales debilidades contractuales.

El vocablo derecho es un término polisémico, pero de manera limitada pues, sin otra precisión, no ve sino el derecho objetivo o el derecho subjetivo. Solamente, varios adjetivos le son tradicionalmente unidos, que complican la tarea. Pero esto no es más que apariencia, al menos para nosotros, pues una sola expresión es interesante para la continuación de los desarrollos, aquella de derecho natural. Es verdad que esto es también lo más oscuro y los más controvertido.

A.  EL DERECHO NATURAL

La naturaleza: del “buen salvaje” al príncipe de la actividad humana total

La dificultad de la expresión “derecho natural” reside en parte en la ambigüedad del término de naturaleza, entendida de manera diferente por unos y por otros: el interés de las definiciones! Para nuestros contemporáneos, significa el mundo extra-humano (el cosmos), material, observable, mensurable, así como el cuerpo del hombre (es decir, su parte la menos específica, pero que no puede disociarse: la persona es una unidad); y por nuestro estado natural, la situación primitiva del hombre del bosque, del “buen salvaje”, antes del nacimiento de la civilización. Aún cuando, en una vista tradicional, la palabra de naturaleza, aplicada al ser humano es una realidad englobante: ella designa “sea las exigencias éticas conformes al querer original de Dios creador del hombre sea, y ésta es la acepción tomista, el principio de la actividad humana total, cuerpo y alma” J.-M. Aubert36), incluyendo la libertad (y su responsabilidad). La naturaleza (Physis más que natura) expresa esto que es esencial del ser, un fondo común a todos los hombres, objetivo e inmutable, que se traduce por un comportamiento específicamente humano, aún descarriado; pues, en definitiva, la naturaleza de una cosa es que ella es ella misma, en su esencia. Un agnóstico, hasta aún un ateo37, puede avalar estas fórmulas: a él le basta modificar algunas palabras. Por lo demás, ciertos autores contemporáneos han encontrado esos basamentos eternos del hombre, con una formulación renovada. Para M. Jacques Wilson38, el hombre no es tal sino una página blanca, virgen de toda escritura: él llega al mundo en sus genes con toda suerte de virtualidades que son comunes a la especie, particularmente el sentido moral39; éste comprende la concepción innata de esto que es el bien y el mal, del deber, de la equidad, de la simpatía, etc.

Dadas estas precisiones terminológicas, el derecho natural bien entendido implica un basamento relativo al sentido del hombre; “pues la naturaleza es segunda y no es sino expresión de la persona que es constitutiva de la verdadera realidad del hombre, de la persona como principio primero y más profundo que inspira esta naturaleza” (J.-M. Trigeaud40). También, fundamentalmente, el derecho natural es un concepto laico, aunque admitido por los católicos. Pero ello es rechazado por los protestantes: para ellos, particularmente Karl Barth41 o Jacques Ellul, él es antinómico con su fe, pues él aparece como un abatimiento de la iniciativa salvadora que viene de Dios; el derecho natural sería una ética del ser que precede, cuando la ética de Barth es aquella de la destinación que espera (una vista escatológica42).

Las bases inmutables del derecho natural

El volver al derecho natural, es la expresión de los valores fundamentales que toda vida en sociedad impone su observancia. El se descubre gracias a la recta ratiio, a la razón recta; ella busca determinar la naturaleza de las cosas (o, más exactamente, la naturaleza del hombre), y ello que es perfectamente justo, respetando a cada persona en su individualidad. La razón está ligada con el derecho natural43. Igual si las consecuencias del derecho natural pueden variar según las circunstancias, los tiempos y los lugares (por allí él está en movimiento),  su base es inmutable y universal: ella está como atada a la condición humana; de donde la apelación de jus gentium (derecho de gentes) que le dieron los romanos. En el fondo, éste es el solo derecho verdadero, ese que no entra en esta definición que es artificial y arbitraria (como, para los romanos, el derecho civil, el propio de cada civitas, de cada ciudad). Por ejemplo, cuando una “procreación médicamente asistida” es intervenida con un tercer donador, del consentimiento del otro miembro de la pareja de los cuales provienen los gametos44, pero que este último no reconoce al infante nacido, la paternidad es judicialmente declarada (C. Civ., art. 311-20, al final); esta declaración, por judicial que ella sea, es mentirosa y contraviene al derecho natural. También lo justo no se limita al derecho positivo45. Y el derecho natural constituye una especie de “instancia crítica” ante la mirada de este último. Como el Profeta del Antiguo Testamento, no cesa de recordar que las leyes humanas no son absolutas, que ellas están dominadas por la trascendencia: el derecho no puede encontrar su fundamento en sí mismo. El derecho natural, fundado en la naturaleza de las cosas, no tiene nada de específicamente cristiano46; en revancha, la ley natural, unida a la naturaleza del hombre, es una mirada que supone la fe, pues ella “es una participación de la criatura en la ley eterna” de Dios (santo Tomás de Aquino47).

El ir y venir del derecho natural

La historia del derecho natural no es lineal. Después de haber conocido sus horas de gloria, durante la Antigüedad y el primer Medio Evo,  fue acantonado a partir de fin del Medio Evo al derecho internacional público. Un período de desgracia total del concepto comenzó hacia fines del siglo XVIII seguido de una especie de renacimiento al comienzo del siglo XX, pero sin que obtenga jamás el asentimiento de la mayoría de edad de la doctrina jurídica. Sin embargo, conoce actualmente una nueva fortuna, bastante inesperada, bajo una nueva etiqueta, aquella de los derechos del hombre (V. Infra). Esto que muestra bien que el derecho natural está dotado de una potestad fuertemente creadora, que le permite descubrir nuevas denominaciones de sus más recónditos inmutables. De dónde, por definición, un derecho natural “es anterior a su reconocimiento por la sociedad política” (Juan Pablo II48). Él tiene un porvenir49.

B.  EL DERECHO NORMATIVO

Jerarquía de  valores

Es tradicional (y exacto) afirmar que el derecho (objetivo), constituyendo el orden jurídico, organiza y rige la vida social. Es el tercer elemento que se interpone entre los hombres, y es una condición de alteridad; ahora bien es en esa relación con el otro que el individuo aprende su autonomía: esse est co-esse (el ser es co-ser) [Gabriel Marcel]. Además, el derecho es coercitivo, puesto que una sanción estatal está acordada con respecto a sus prescripciones: Gladius legis custos (Gladio es guardián de la ley). Desde ese momento el derecho no es neutro sino normativo: él establece una jerarquía de valores e indica una vía (la que se contenta con dar algunos principios fundamentales y generales, sin descender en los detalles, y sin querer abarcar toda la vida de los ciudadanos con innumerables prescripciones). En la medida en que el derecho es normativo, él está ligado a la moral, uno de los objetos de nuestro estudio. Por lo demás, más fundamentalmente el derecho no es una ciencia50, contrariamente a una opinión generalmente recibida, igual si él utiliza algunas técnicas y constituye un saber organizado, cuya doctrina intenta mostrar la coherencia. El derecho es un arte, aquel de lo bueno y de lo justo (jus est ars boni et aequi, según la definición de Celso51), que necesita un saber-hacer; es decir, de una parte la capacidad de discernir esto que está bien y, al mismo tiempo, esto que se da exactamente a cada uno en toda justicia (jus suum cuique tribuere, decía Ulpiano52), aquello que le agrega o no (por ejemplo ser condenado a pagar su deuda).

El hombre jurídico

El derecho, tal como lo he definido, es normativo y disuasivo: él impone las cosas, propone los fines, dicta una actitud. Por ejemplo, el peso de la responsabilidad subjetiva incita a los ciudadanos a “pensar” su conducta, a rechazar las faltas, tanto como hacerlo que se puede. La anticipación del efecto eventual del derecho actúa sobre su conciencia, y le mantiene en un estado de mayor atención. El hombre responsable, el homo juridicus, estimula su vigilancia (ética), pues él tiene memoria del derecho. Antes de actuar, él se interroga, en conciencia, sobre las consecuencias de sus actos para el cuerpo social. Este examen no es el fruto de una moral personal; vuelve a salir de la razón (recibiendo su luz del espíritu), constatando nuestra inserción en una comunidad. Aún una fe, en la acción, la conciencia acompaña la responsabilidad.

Contra el positivismo

En este sentido, el verdadero derecho no debe ser confundido con esto que es; este error bastante  expandido es el positivismo jurídico53. El es la marca del espíritu de cierre de las “sociedades cerradas”54, que se agarran a la superficie de las cosas, a las situaciones adquiridas olvidando los valores y los principios fundadores. Ya Abelardo prescribía que “jamás hacer prevalecer la costumbre sobre la razón y de nada mantener porque si esto es la costumbre, no parece que sea la razón. Es necesario reglamentar sobre esto que parece bien, no sobre eso que está en uso”55. La exigencia fundamental adaptable por el derecho, es aquella de la verdad, “aquella de su inteligibilidad, a través de un sentido objetivo y universal” (J.-M. Trigeaud56). La ley no es legítima si ella no sirve al hombre (es siempre nuestra misma canción): la legalidad es en sí insignificante.

C.  EL DERECHO RAZONABLE

Ni irracional ni puramente racional

Además, en tanto que fruto de la inteligencia humana, pues de seres dotados de esta razón citada por Abelardo, la regla jurídica implica una interpretación teleológica (la búsqueda de la intención del legislador, sin detenerse en la letra de la ley); por complemento o por defecto, su interpretación debe ser ella misma guiada por la razón57 y el buen sentido (que es sino una variedad, una razón encarnada, experimentada por la costumbre). Juan Pablo II ha intentado establecer las ataduras entre la fe y la razón (Encíclica Fides et ratio de septiembre de 1998); sería necesario ahora desenmarañar las ataduras de la razón y del derecho, la mediación obligada de la primera, Jus et ratio (sino jus est ratio). De una manera general, toda lectura con profundidad y en verdad busca la inteligencia interior de los textos, “interioris intelligentiae ratio” (razón de la inteligencia sinerior), según la célebre consigna de Hilario de Poitiers58. El jurista tiene cuidado de dos riesgos a la mirada de la razón. Por una parte, lo  irracional impulsivo (y su explotación) que crece actualmente (bajo la apariencia de sectas, del Internet [convertido en un demiurgo universal a tal extremo que le rinde una especie de culto” P.- M. Coüteaux59]), las ventas por correspondencia con sus loterías, los juegos cuya lotería, lo mismo de la medicina a la cual los pacientes solicitan una eterna juventud y felicidad, etc.). En lo opuesto, el racionalismo, que refuta todo elemento inexplicable por la razón racionalmente60; o, que es el irracional estimable, que yo calificaría de espiritual por oponerse al otro: un cristiano, puede ser un humanista, no se contenta con la razón como instrumento de conocimiento, que apela también al espíritu (intellectus), que refleja el amor y la atadura a la trascendencia. El pensamiento de John Rawls61, que ha conocido un éxito considerable después de una quincena de años, me parece pecar por ese lado, cuando dicho autor pretende que la justicia se construye, por una elección razonable independientemente de todo bien común presupuesto, no existiendo un valor en sí (pero es verdad que él da esta opinión cuando la virtud de la justicia se aplica a las instituciones más que a los individuos).

D.  EL DERECHO Y LA MORAL

Oposición matizada

Una de las ideas más expandidas entre los juristas es la distinción entre la moral y el derecho62, singularmente, el derecho de las obligaciones, ciertamente su oposición, igual si este está empapelado por una cierta visión moral, y si él logra que las reglas morales asciendan a la vida jurídica, como Ripert lo ha expuesto63 magistralmente. La separación nítida del derecho y de la moral, erigida por Kant en su Metafísica de las costumbres, es mostrada como existiendo una condición de la libertad: solo un derecho neutro  preserva la libertad de conciencia. Toda la ingeniosidad de los juristas habría consistido en “trazar la línea separativa del derecho y de la moral y de erizarla de tales defensas que la tiranía no pudo tomar como pretexto el respeto de la virtud” (Ripert64). La oposición es en parte exacta en cuanto a las sanciones y a los objetivos, pero en parte solamente; desde entonces, también es legítimo pretender que el derecho es uno de los componentes de la moral, y de justificar, afirmando Portalis que “la moral es el derecho común del universo” (pero sin duda visado él por la moral: el derecho natural)65, o Habermas queriendo que la moral “legitime” el derecho. En cuanto a Nietzsche, su obra La genealogía de la moral funda la atadura social en la relación de dependencia del deudor para con el acreedor, pues en una noción jurídica amplía más, creando una ética de la deuda66. Sea lo que fuere, el derecho participa de la moral, dado que él dicta una conducta e implica la elección; pero él atenúa para integrarlo en la red de las relaciones interpersonales y de la sociedad, desligándola de toda metafísica, de suerte que lo transforma fundamentalmente.

La eventual coerción estatal es una marca distintiva del derecho por relación a la moral. Sin duda ésta no ignora las sanciones, pero el Estado no prestará la mano para su ejecución. Los preceptos morales obligan, pero en conciencia, en el fuero interior (de forum, plaza, tribunal). De todas maneras, exacta en teoría, esta oposición es quizá menos marcada en la práctica. En efecto, vigoroso felizmente “el derecho no vive eternamente sobre el pie de guerra” (G. Cornu67), y se ha asegurado que “estadísticamente, el respeto voluntario del derecho reside, si se puede decir, en la regla” (G. Cornu, op. et loc. cit.), ver el amor del derecho, por lo menos cuando éste queda en los hitos racionales, esto que no es ya el caso de hoy día (ver infra).

Diferencias en cuanto al contenido y a los objetivos

Más fundamentalmente, el derecho se distingue de la moral por su contenido y sus objetivos. El derecho es “establecido a los ojos de la sociedad para reglamentarla, modelo a fin de moderarla, música con el fin de endulzar las costumbres” (F. Cornu68): rige las relaciones entre los hombres, el hecho social, cuando la moral se preocupa del bien individual, de la suerte personal de cada uno. Sobre todo, el derecho apunta a organizar la vida en sociedad lo mejor posible, pero de manera realista: la observancia del derecho es normalmente realizable y fácil (¡ay!, la realidad es hoy día diferente, como vamos a mostrarlo). Su meta es la justicia69, el orden, la concordia, la seguridad y el regocijo de los ciudadanos (a fin de que ellos se conviertan en esa plenitud que son ellos; donde nosotros encontremos al hombre, fin último del derecho). Por tanto, el derecho no es neutro, en este sentido que, volens nolens, refleja una ideología ambiente y la traduce en actos70; es pieza importante de nuestra cultura, de nuestra civilización, una parte de su inspiración se encuentra ahí, eso que explica que en Occidente esté impregnado de elementos cristianos (sobre todo por intermedio de los canonistas del Medio Evo).

El derecho inmoral

La moral es más exigente que el derecho, pues ella busca la perfección personal del hombre, fundándose sobre un sistema de valores (jerarquizados), un ideal difícilmente alcanzable. De otro lado, la moral es más entendida que el derecho: así, la falta moral (llamada también pecado) tiene un campo más extenso que la falta jurídica (el delito o cuasi-delito civil); es más, el perdón no es una obligación jurídica71 (aún sí el derecho no lo ignora, bajo las apariencias de la reconciliación del esposo que impide invocar los hechos anteriores en la causa del divorcio: C. Civ., art. 244, al. 1er72). Por donde el derecho no puede remplazar a la moral. Por tanto, el derecho no es derecho si no  es justo, eso es decir si se conforma al derecho natural73, y honra la moral. Yo lo repetiré mucho, el derecho positivo no se conforma con lo justo: hay leyes (o jurisprudencias)  injustas. El infante es responsable de sus faltas, según la jurisprudencia74, pero eso es profundamente injusto (y contrario al sentido de las palabras75). He aquí un segundo ejemplo, más prosaico: la ley francesa tasa las plus-valías inmobiliarias, pero ella no admite la simetría, la deducción de la pérdida de valor (que sería de justicia elemental76).

Graves o tenues, estas injusticias resultan una alternativa de política legislativa; el legislador, en el ardor de la acción, y ocupado bajo los fuegos cruzados y frecuentemente contradictorios de los votos de los electores, de los grupos de presión77 y de los medios, elige frecuentemente una solución de compromiso (estando el paroxismo atento por el “ni-ni” del programa del candidato Mitterand en 1988: ni nacionalización, ni privatización). Es necesario condenar al legislador ex abrupto? Primero, cada parlamentario en tanto que hombre seguramente pasa; y, en cuanto a la solución concreta que ha sido adoptada, pasa forzosamente: en la humana condición, es forzoso frecuentemente contentarse con un “derecho gris” (por copiar la expresión “la ética del gris” de M. Paul Ricoeur, que nosotros encontramos más tarde). “El derecho es imperfecto, pero en revancha, el derecho existe; y el derecho es espíritu para un devenir sin fin a través de contradicciones superadas” (Alain78). Y como es difícil de encontrar el punto de equilibrio entre los diversos intereses a proteger u objetivos a alcanzar, el derecho oscila de un lado después del otro, eso que explica algunas de las reformas en la repetición que yo deploraré más luego. Yo estoy tentado a concluir este pasaje exclamando: “viva el derecho!”; pues frecuentemente es denigrado demasiado fácilmente. Quién no suscribiría a propósito de Jean Guitton que prefiere “los Evangelios al enojoso Código civil”79? Pero el mundo tal cual es, poblado de hombres tales cuales son, tiene necesidad del derecho (ubi societas, ibi jus) [donde hay sociedad, hay derecho]. Si no, el amor no predomina, los malvados y los bribones atropellarán a los ingenuos y “bondadosos”. Por lo demás, sin líneas directrices preestablecidas, la vida en sociedad sería casi imposible, en todo caso, muy complicada: mirad la comodidad de las reglas (arbitrarias) del Código de carreteras, o la maravillosa comodidad de preceptos (no jurídicos) de urbanidad. Los excesos de reglamentación es una calamidad, sobre todo cuando ella es mediocre y sin unidad; pero ella es preferible a la ausencia de derecho. El vacío apela lo lleno, éste que será allí ley del más fuerte. Vive el derecho, os digo, antes de moderar mis arrebatos!

2.  LA CRISIS DEL DERECHO.

La crisis del derecho, denunciada por numerosos observadores, tiene tres causas principales: el relativismo, la inflación y el desvanecimiento del derecho. En conjunto, ellas crean una situación dañina que los griegos hubiesen calificado de hubris (una ebriedad, causa de desequilibrio).

A.  EL RELATIVISMO

La primera causa de la crisis del derecho, sin duda la más grave, aunque no sea la más visible, es el relativismo (fruto probablemente del nominalismo en tanto que éste niega el universalismo). Generalmente, él se ha presentado más elegantemente bajo los rasgos del pluralismo80. Ello se traduce por dos movimientos opuestos.

Consecuencias opuestas

Sea que paralice los poderes públicos, el legislador no osa sino establecer normas, desde el momento en que ellas arriesgan mostrarse como la admisión de principios morales. Entonces, el derecho abandona lo objetivo para refugiarse en lo subjetivo (como la moral; V. Infra). Sea, por el contrario, el relativismo estimula a legislar sin discernimiento, para avalar las prácticas sociales, cualesquiera que ellas sean, bajo la presión de categorías de ciudadanos, que invocan alto y fuerte “el derecho a la diferencia” y al “reconocimiento”, apoyándose sobre los sondeos, las peticiones y las manifestaciones. Entonces cuando la ley debe refrendar el bien común objetivo, he aquí que aquella se pone a satisfacer los intereses particulares (a cada uno su verdad, y a cada uno su ley) o, “simple eco sonoro” (G. Ripert81), para seguir los movimientos de opinión, sin inscribir el juicio de valor. El debate a favor de la eutanasia82 y de la legislación sobre las “drogas” o estupefacientes es así de comprometida. Evidentemente, hay una manera radical (pero aparente) de hacer desaparecer la desviación que esta  sanatio in radice, autorizando o reconociendo esto que estaba ayer prohibido o tolerado. Es entonces el caso de exclamar con Cicerón Summum jus summa injuria83, el sumo derecho es también la suma injuria, pues tal derecho no es derecho cuando ridiculiza los valores esenciales, y no respeta al hombre en su naturaleza para respetar algunos en la particularidad de su historia personal.

Las cualidades del pluralismo

Que el legislador se haga modesto, yo no me lamentaré (puesto que yo le reprocharía su intervensionismo excesivo), pero aquí se trata antes de una dimisión. Por otro lado, todo pluralismo de la ley no es condenable, más si es necesario. Se es dichoso cuando el Estado toma en consideración la diversidad de las opiniones, de las creencias y de las religiones, garantizando la libertad de opinión, protegiendo la libertad religiosa y respetándola84, proclamando toda su laicidad, en su prolongación. Aún es necesario detenerse sobre ésta, que ella no sea  una laicidad de combate como ella fue muy frecuentemente en Francia86, sino convivencial. Yo entiendo por ahí que el estado de laico no debe excluir ni la libre adhesión de fe de las personas, ni la aceptación de la dimensión religiosa en el patrimonio nacional. Bien comprendido, ella reconoce el hecho religioso entre los componentes de la nación87, así como la Iglesia en tanto institución. Y ella respeta la autonomía, tanto de la sociedad civil como de las confesiones, en los dominios que se han propuesto. Cada institución tiene un rol a jugar en la  esfera que es la suya, colaborando siempre con las otras en vista de la búsqueda del bien común. La laicidad así definida es un fermento de acción en la concordia. El Estado no puede temer más a la dominación religiosa o a las intrusiones intempestivas del clero en las cuestiones políticas, sino a provocar la desaparición de los valores, que constituyen la herencia común y que el cristianismo ha implantado en Francia, particularmente la conciencia de la universalidad y de la unidad del género humano88.

De igual modo, en un nivel menos elevado y más práctico, el pluralismo de opciones jurídicas es satisfactorio, mientras que la manifestación de la libertad, cuando ofrece una elección a los ciudadanos, sin reunir en nada algún valor. Así la ley del 24 de julio de 1966, que promueve muchos tipos de sociedades comerciales (en los art. 10 y siguientes), sin contar las sociedades civiles y sociedades en participación regidas por el Código civil 1545 y ss.), y los agrupamientos de intereses económicos (ord. 23 de septiembre de 1967 y, para el agrupamiento europeo de interés económico, L. 13 de junio de 1989). O, en virtud del principio de la unidad del arte, hace que toda creación de forma puede eventualmente beneficiar tanto la protección de los derechos de autor como aquella del derecho de diseño y de modelos (C. Propiedad  intelectual, art.  L. 112-2, 10, y L. 511-189).

B. LA INFLACIÓN

1º La inflación jurisdiccional

Gobierno de los jueces, o debilidad de los jueces?

La segunda causa de la crisis del derecho es la doble inflación que se conoce. La inflación jurisdiccional primera. Una argumentación considerable de los negocios encajados a fondo90, y luego de los juicios y las detenciones, ha mediado después de una treintena de años. Sin duda ella retiene para una parte en una evolución de las mentalidades, pues los ciudadanos aceptan menos fácilmente que hace poco el “golpe de suerte”, y los litigantes rehúsan inclinarse ante una decisión que les es desfavorable (inclusive de justicia, de ahí las apelaciones y los recursos). Este recurso más frecuente a la justicia ha sido facilitado también por el enriquecimiento del país. La multiplicación de jurisdicciones especiales igualmente ha debido jugar un rol en el fenómeno. Ahí ha contribuido grandemente la inflación legislativa (puesto que toda ley nueva tiene necesidad de ser interpretada y delimitada). En fin, el desarrollo continuo (y excesivo) de los derechos fundamentales, “en todas las etapas del edificio jurisdiccional”, abre un amplio campo al procesamiento en la medida en que “todo derecho deviene fundamental dado que basta que un juez lo declare así” (G. Drago91). Sea lo que fuere, “el espectro [de una] sociedad contenciosa” (L. Cadiet92) es bello y bueno allí.

La Corte de casación no escapa al fenómeno de la inflación. Y los porcentajes de sentencias por casación (alrededor del 30%) va en aumento, lo cual es inquietante: pues deja suponer una degradación de la cualidad de las decisiones de los jueces del foro (unidos en parte a una inflación legislativa) y suscita, por un efecto de contagio, un nuevo incremento del rédito de los poderes. Pero esta jurisdicción contribuye ella misma al atraso del cual ella es víctima, por el número excesivo de cambios bruscos que ella efectúa. Sin duda el paroxismo fue alcanzado en la cuestión de la determinación (o no) del precio en los contratos-marco de distribución, donde seis cambios bruscos mediaron entre 1971 y 1995 (lo que me conduce a desear el mantenimiento de la última solución, bien que ella no me parece enteramente satisfactoria.- Ver infra). Ahora bien, cuando los litigantes saben que la Corte de casación puede retractarse sobre una jurisprudencia constante (como ha sido el caso en los últimos años, en cuanto al consentimiento y a la responsabilidad médica o a la responsabilidad de los infantes y de los parientes, por no citar sino algunos ejemplos), cómo los auxiliares de derecho podrían disuadirlos eficazmente de formar una apelación? Sin duda es necesario que los cambios pudiesen sobrevenir: ellos permiten adaptar el derecho a las evoluciones que son indispensables, y remediar las debilidades del legislador. Eso es así que felizmente es construida la responsabilidad general del hecho de las cosas y, más recientemente, aquel del hecho del otro. Pero aquello deberá permanecer excepcional. Los magistrados deberían temblar de espanto ante la idea de derribar un sabio edificio, construido en el curso de años por la interacción fecunda de los magistrados, de los abogados y de la doctrina. Todo  cambio repentino, igual necesario y excelente, es forzosamente, en el mismo tiempo, causa de una especie de equívoco en la sociedad, y creador de una injusticia para los litigantes anteriores, en ocasiones de la vigilia. El gobierno de los jueces ha comenzado por la debilidad de los jueces, ante los litigantes abusivos.

Los alimentos de las revistas y las bases de datos

Esta inflación de decisiones está acompañada del nacimiento de un gran número de revistas, y ha sido concomitante a la aparición de bases de datos informatizadas. De ello resulta que el jurista, igual el profesional, y el mismo profesional especializado, ha sido sumergido por la masa de documentación disponible, en la cual él se fatiga por encontrar el buen grano. Por mi parte, yo leo (por lo menos) treinta revistas, y yo estoy lejos de hojear todo aquello que es necesario: nuestra vida está devorada por esta labor ingrata y desalentadora, pues siempre hay que recomenzar. “La proliferación de información [tiene] por efecto reducir el dominio que los juristas habían adquirido” (C. Atias93). Nosotros vivimos en una sociedad de signos, en la cual la información se comunica instantáneamente y llega a ser uno de los principales factores de riqueza. Una de las grandes paradojas de nuestro tiempo, la sobreabundancia de información fácilmente disponible, es aquella que es sin duda también  aquella donde la persona no domina más el conocimiento, y donde la comunicación real está en caída - pero esta es otra historia (y a donde los hombres políticos recurren a sus consejeros en comunicación, los Diafoirus de nuestro tiempo,  cuya plaza normal es estar al servicio de las empresas: cree usted que de Gaulle hubiera llamado a su lado un tal personaje?). No hace mucho, un humorista había pretendido que un especialista era cualquiera que sabía todo sobre nada; más seriamente, éste era sin duda un buscador que conocía todo sobre una pequeña parcela, una cabeza de alfiler puede ser. Eso es aún posible hoy día? Pero admitiendo lo mismo, un instante de razón, que esté al corriente de todo, el no sabrá todo, pues él no llegará a jerarquizar los dones que él recibió: lo cuantitativo es antinómico con lo cualitativo. La situación es un poco comparable, toda proporción asistida, con aquella del consumidor perdido en los amplios hipermercados, desamparado ante la inmensidad de la elección de artículos que se le ofrecen.

2º La inflación legislativa

El “hostigamiento textual”

 Esto no es todo: el legislador no es el derecho. La inflación legislativa94, fenomenal, vuelve al verdadero “hostigamiento textual”. Un arsenal de textos, de origen nacional o impuestos por los órganos de la Unión europea, encierra al hombre en una argolla rígida, de entredichos y violencias innombrables, en un punto jamás logrado en la historia, igual por los moralistas más obtusos. Plurimae leges, pésima republica, escribía Tácito (abundancia de leyes, triste Estado). Además, esta masa es dispareja e incoherente, sin línea de vigor perceptible. El derecho está hecho “trizas”. Los regímenes se superponen los unos a los otros. Todo aquello (todo este fárrago), frecuentemente con las mejores intenciones del mundo, por ejemplo en la preocupación por proteger a los ciudadanos: “el pretexto ordinario de aquellos que hacen la desgracia de otros es que ellos les quieren bien” (Vauvenargues); después de todo, los inquisidores querían la salud de aquellos por los cuales ellos se interesaban. Eso es lo que un autor ha denominado “el Angelismo exterminador95”. Sin duda, la protección de los ciudadanos está asegurada, pero ellos están al mismo tiempo “infantilizados” y vueltos pasivos: ellos no se atreven más a emprender ni a crear (particularmente empresas nuevas96), eso que es una de las causas del paro forzado. Esta inflación resulta también de la creencia ingenua, traduciendo un profundo desconocimiento del derecho, lo que es necesario legislar  para reglamentar una dificultad real (“cuando tiene que votarse una ley” dirían ellos en su lenguaje aproximativo), cuando toda ley nueva suscita cuestiones de fronteras con las leyes anteriores, necesita una interpretación de los términos que ella emplea, revela lagunas, etc. “La ley nueva, poción y pan magnífico de nuestra época, que, por tanto, frecuentemente no es sino un simple exorcismo verbal y un expresar de buenas y malas conciencias:  una caricatura de la regla de derecho, con sus vicios y carencias más que sus virtudes” (Ph. Malaurie97). Uno de los factores de este fenómeno es aún la multiplicación contemporánea de los derechos subjetivos. “La pasión del derecho en la sociedad se excita de ser la protección desordenada de una infinidad de pasiones individuales, con rivalidad entre ellas, ego contra ego” (J. Carbonnier98). Contribuye en fin a este estado de mal derecho, la aparición y el incremento de derechos-crédito (al lado de los derechos-libertades), al objeto y a los deudores indeterminados, todos aquellos famosos “derechos a” que triunfan después de algunos decenios; no son sino palabrería, flatus vocis.

Lo peor en este dominio es sin duda la tentación, que aflora, de dictar normas para los grupos particulares, a la demanda de tal o cual categoría social, particularmente creando segregaciones positivas como los Estados-unidos, en función de tal o cual criterio. El procedimiento es a veces necesario, por ejemplo, para proteger a los niños, las mujeres en cinta o una categoría de asalariados (en los oficios peligrosos, o particularmente penosos). Pero es necesario limitarlo a lo estricto necesario, sino grande será el riesgo de desagregar la nación, pacientemente tejida por un esfuerzo continuo de larga data, de los Reyes, de la Revolución, de las Empresas y realizado por la República; evidentemente ha sido costoso a los hombres, frecuentemente doloroso, ya que impuesto por una voluntad central, más o menos que esos sacrificios y sufrimientos no se tornan inútiles perdiendo su lado benéfico!

El ejemplo de un gran derecho y de un pequeño derecho

Tomemos, para dar un ejemplo de la inflación en un dominio importante, el derecho de la responsabilidad civil (que no es el peor, por poco: piénsese que el volumen del Código de trabajo prácticamente se ha doblado en el lapso de un decenio, y que está acompañado de un aumento de circulares pletóricas99). La responsabilidad civil tenía, en 1804, en algunos artículos del Código civil (1382 a 1386), fórmulas simples y flexibles como la célebre clausula generalis del art. 1382, “puestas en la razón, la cordura, la etiqueta natural y en los principios de la  más sana moral, bases esenciales de una buena y durable legislación” (B. de Greuille100). Estas disposiciones pueden someterse bastante fácilmente a las evoluciones dadas. Hoy, el derecho de la responsabilidad se convierte cada vez en un mosaico disparatado de casos particulares, allí comprendido el derecho de los negocios101, las prescripciones distintas, origen de enfadosas desventuras para los ciudadanos y sus abogados102. El es objeto de reformas múltiples, insertando en nuestro arsenal jurídico un nuevo régimen específico para tal o cual causa de daño, a golpe por golpe, cuando la opinión pública se amotina demasiado (siendo emblemática en esta consideración la historia de sangre contaminada) o sobre la iniciativa de los órganos de la Unión europea (como la ley del 19 de mayo de 1998 sobre la responsabilidad del hecho de los productos defectuosos). Es tiempo de emprender una reforma de envergadura, teniendo la ambición de abrazar todos los regímenes especiales en un solo texto 103, seleccionando lo que no será jamás posible prescribir a los tribunales y cursos, como Luis XI en 1498, hacer lectura pública del conjunto de textos (las ordenanzas reales de la época), dos veces al año, al día siguiente de San-Martín en invierno (el 11 de noviembre) y del domingo de Quasimodo!  La toma de conciencia de la absurdidad de la abundancia de leyes especiales conducirá, puede ser, a un retorno a la sabiduría, que será en este dominio un derecho de accidentes104. Ahora recordemos un sector, igualmente secundario, la organización y funcionamiento de la profesión del abogado: ha tenido lugar solamente después de 1993 en cuatro leyes, nueve decretos y ocho resoluciones105!

La inflación de la moneda ha sido atormentada (igual en el exceso, la deflación parece amenazarnos); quién nos liberará de esa calamidad que es la inflación de las leyes? El exceso de las leyes mata el derecho. “Un pueblo que tiene cuarenta mil leyes no tiene ley” (Balzac). Las leyes inútiles debilitan las leyes necesarias” (Montesquieu). Y cuanto más numerosas son las leyes, menos se asegura su efectividad. Tal es la razón por la cual, contrariamente a la doctrina casi unánime, yo soy favorable al otorgamiento a las asociaciones sobre la posibilidad de intentar la acción civil106. En efecto, ella es un instrumento de efectividad de las leyes, puesto que ella vigila su aplicación. Ella contribuye a la represión de infracciones previstas por el legislador. La abundancia de asociaciones es quizá una sana medida de reacción del cuerpo social a la inflación legislativa o, en todo caso, esta siga como su sombra. Hay una especie de contradicción por multiplicar las leyes hacia el infinito (ad infinitum), queriendo mantener  la acción civil de las asociaciones en los hitos estrechos. Como complemento, me parece que el derecho de acción de las asociaciones es una muralla contra la tendencia, que nosotros vemos asomar al horizonte, de la autodefensa, signo de una sociedad en derrota, que no cree más en el Derecho ni en sus instituciones. Porque las leyes inaplicadas, o raramente aplicadas, zozobran en el menosprecio general; y desgraciadamente éste se propaga enseguida en todo el derecho: o el desprecio del  derecho contribuye a la desagregación de la sociedad. Aún una vez más se siente. La opinión pública restablece el derecho y sus instituciones.

El paso del decálogo al código general de los tributos: el puntillismo

Además, quien ve la diferencia entre el Código general de los tributos y, según el Decálogo, al menos el Código civil en su redacción de 1804 (y en sus elementos reformados cuando su redacción es de la pluma del decano Juan Carbonnier)? De una manera general, la abundancia de textos está acompañada por su puntillismo: lejos de poseer algunos grandes principios, según  la “genio” del derecho francés después de los códigos napoleónicos, como en materia delictiva el artículo 1382 del Código civil, o en materia contractual el artículo 1134, ellos pretenden prever todo, descendiendo a un lujo minucioso de precisiones (y de boberías); la imbecillitas legis (imbecilidad de la ley) se disemina. Así el Código de trabajo comporta sobre los comités de empresa ochenta artículos107, de los cuales algunos extremadamente prolijos (sin contar los numerosos artículos sobre sus miembros). Hay una bella hora que perdió de vista el adagio De minimis non curat proetor (acerca de lo mínimo no cuida el pretor). Nuestros fabricantes de leyes y de decretos no aplican más los sabios preceptos de Portalis en el Discurso preliminar108. Ellos deberían meditar los propósitos acerbos de Montesquieu: los legisladores “se lanzan en detalles inútiles: ellos han dado en los casos particulares, esto que marca una disposición estrecha que no quiere las cosas sino por las partes y no abraza nada en una vista general”109.

Y el galimatías

Y qué decir de su redacción? Stendhal tenía buen sentimiento al leer cotidianamente una página del Código civil para perfeccionar su estilo (sobre todo para evitar imitar la escritura en grandes guías de Chateaubriand). Es formalmente desaconsejado actuar de esta manera para la mayor parte de las leyes contemporáneas y, a fortiori, para los textos que emanan de la Unión europea:  sus redactores son los campeones desiguales110 de galimatías (creer que ellos han sido reclutados a la salida del concurso en sentido contrario, donde fueron retenidos los más malos!).

Quién puede conocer la ley?
 
En fin, si la ficción expresada por la máxima “nadie ignora la ley” era admisible antiguamente, ella es injusta hoy día. No solamente la persona no puede conocer todos los textos, pero igual aquellos de una rama del derecho, salvo que sea un profesional especialista en esta; pero sobre todo el buen ciudadano curioso se encuentra en la imposibilidad de informarse111, probablemente a pesar de la ayuda de una base de datos informatizados (que expedirá una tal masa de documentos que allí se perderá.- Ver supra a propósito de la jurisprudencia). Esta situación contribuye sin duda al sentimiento de desaliento tan extendido en nuestras sociedades, con todo privilegiadas con buenas consideraciones. El hilo de las mallas densas de coacciones públicas, encerrando la existencia en los nudos siempre más apretados, pesa densamente sobre los ciudadanos. Por tanto, el exceso engendra una inefectividad parcial: las leyes “se ahogan mutuamente por su superabundancia” (J. Carboinnier112).

C.  EL DESVANECIMIENTO

Reforma sobre reforma no vale

En fin, el frenesí del cambio quita toda fijación al derecho; él ha perdido la estabilidad que contribuía a establecer su majestad: el derecho se ha hecho evanescente. Sobre un golpe de cabeza, a la demanda de un elector o de un grupo de presión, los ministros no han dejado de proyectar reformas legislativas, las cuales generalmente no miden el alcance, ni la perturbación que ellas ocasionarán en la coherencia del texto modificado y del conjunto del derecho. El mal es particularmente sensible ante la presencia de un texto maduramente reflexionado, en el cual cada palabra ha sido pensada, cada fórmula pulida, como el nuevo Código de procedimiento civil, debido a la pluma experta y refinada del decano Gérard Cornu. Por discreción, ese eminente autor no ha expresado su sentimiento sobre los numerosos retoques anunciados a “su” Código, cuando él tuvo ocasión en la nueva edición de su obra sobre el procedimiento civil, pero él no ha ocultado su pensamiento sobre este proceder a propósito de las reformas del derecho de la filiación: “Qué legislador aprendiz no se ocupa hoy día de entretenerse con las reglas? Y, en el tiempo milenario del Derecho civil, de sucumbir en la moda débil de los aplazamientos necesarios al final de veinte años?113”. Tome ahora la ley del 24 de julio de 1966 sobre las sociedades: ella ya ha sido modificada más de sesenta veces después de su promulgación. Cómo quiere usted, en estas condiciones, que la jurisprudencia efectúe su labor de aclaración, y la Corte de casación su obra de unificación e interpretación creadora, atenuando los excesos, rellenando las lagunas, nivelando las contradicciones, etc.? Nosotros estamos en la era de lo efímero114, donde todo es arrojable, comprendida allí la ley!

El derecho penal también es atacado por este mal. En efecto, por naturaleza, es un derecho atormentado, por sus medios y por sus finalidades. También él es el campo de elección de las reformas sucesivas contradictorias, marcadas de audacias y arrepentimientos y puede ser sobre todo, en la época contemporánea, por una especie de incapacidad para adoptar francamente tal vía o tal otra, midiendo las ventajas y los inconvenientes de cada una. Eso es timidez ante una elección delicada? Eso es sabiduría para no simplificar esto que es complejo?. No lo sé. El derecho atormentado, es también un derecho en crisis, sus fundamentos clásicos están hoy día regularmente controvertidos. Pero esta crisis no será ella simplemente el reflejo de un malestar que le rebasa, una pérdida general de confianza de los ciudadanos en sus instituciones, una duda perniciosa e insidiosa de todo, particularmente en cuanto a los valores?

La cuerda tiesa y el banco roto

El legislador no tiene la sola responsabilidad de este estado deplorable de cosas. La doctrina contribuye allí, demandando regularmente las reformas sobre cada cuestión que ella estudia; igualmente, los ciudadanos y los grupos de presión a los cuales ellos pertenecen, que no paran hasta obtener las disposiciones favorables a sus intereses categóricos. Es necesario aún anotar, a la descarga del legislador, que el derecho busca lograr un equilibrio entre los intereses contradictorios (Ver supra), él está sobre una cuerda rígida, que oscila de un costado al otro,  que frecuentemente está bien obligada a adoptar un partido, necesariamente imperfecto: un derecho “gris”, según la expresión que ya he utilizado. Un ejemplo significativo está dado por el derecho de procesos colectivos. Está tomado entre el desear condenar al comerciante deshonesto, pero también aquel de no agravar la suerte de los acreedores ni de dañar a los asalariados. Esta es la cuadratura del círculo. Según las épocas, tal o cual aspecto ha prevalecido. Va y viene este flujo y reflujo, y su relación a la moral han sido descritas por mi colega Corinne Saint Alary-Houin115. En el origen, el fracaso buscaba ante todo deshonrar y eliminar al comerciante indigno (cuyo primitivo banco estaba roto en las ferias y mercados, según la etimología misma de la palabra bancarrota, del italiano banca rota). La ley del 4 de marzo de  1889, sin embargo, creó un segundo procedimiento, la liquidación judicial (convertido en reglamento judicial por el D. de 20 de mayo de 1950). Ella permite salvar al deudor desdichado pero no al deshonesto (inocente, es decir, que no haya cometido faltas intencionales), a condición que él obtenga de sus acreedores la firma de un contrato. O éste sea (este no existe ya) una convención colectiva para la cual los acreedores consientan los detalles de pago y/o entregas de deudas: consagra pues el derecho (inmoral) de no pagar sus deudas, fustigado por Ripert116.

Pero fue Roger Houin, quien sugirió sacar del arcaísmo consistente en hacer depender la suerte de la empresa de la conducta del hombre. Fue el inspirador de la ley del 13 de julio de 1967, que distinguía el bien del hombre de la empresa. Las eventuales sanciones personales se reservan al primero si él es culpable. En revancha, la elección entre la liquidación de los bienes y el reglamento judicial de la empresa, no se efectúa en lo sucesivo sino en función de un criterio económico. Esta tendencia fue reforzada por la ley del 25 de enero de 1985, asignando a los procesos colectivos una prioridad absoluta: la salvaguardia de la empresa desfalleciente, a fin de mantener la actividad y el empleo. La ley pretendía proteger, a toda costa, a los asalariados en detrimento, por consecuencia, de los acreedores. El derecho de las empresas en dificultad deviene un “derecho función”, cuyo objetivo era levantar a las empresas, sea reestructurándolas gracias a planes de continuación, sea transmitiéndolas a los planes de traspaso. La inmoralidad del derecho de las empresas en dificultad llegó a su paroxismo en el nuevo procedimiento de restablecimiento judicial que se tradujo por el principio de la continuación de los contratos en curso, de la prioridad de los acreedores posteriores sobre los acreedores anteriores, de la verificación de