Los contornos de la ética de los negocios han permitido tener una vista, sin duda bastante superficial, sobre las palabras esenciales en el debate, y mostrar la razón de ser de una ética, igual en el mundo económico, ello es verdadero recentrándola sobre su real naturaleza. Pero su consistencia no ha sido sin embargo descubierta: tal es el objeto de los desarrollos consagrados a los adornos de la ética de los negocios. Consideraron constatar cómo, y en qué medida, el derecho de los negocios y la administración son asidos por la ética. A decir verdad, nuestro recorrido ha sido ya sembrado de ejemplos de impregnación o de concordancia entre los principios morales y las reglas jurídicas o la administración. Por otra parte, no se tratará, en las páginas a esbozar, la tabla de las relaciones entre los dos campos, de lanzar aquí los jalones y de mostrar las líneas de fuerza; pues, si no, sería necesario exponer todo el derecho de los negocios y toda la administración, lo cual no corresponde al espíritu de la colección de esta obra, y sería muy fastidioso. Igual limitando el campo de investigación, el terreno sobrepasado queda vasto. Para tentar mostrar aquí un cierto orden, yo opondré dos direcciones: ad intra, en el microcosmo, es decir, entre compañeros; y ad extra, en el macrocosmo, mirando por allí las relaciones entre todos los interventores del mundo de los negocios (no compañeros).

CAPÍTULO 4:AD INTRA,  EN EL MICROCOSMO

Está claro que aquí se trata de medir los puntos de encuentro entre la moral y el derecho de los negocios entre compañeros mercantiles (incluso los asalariados, de donde la integración de la administración en el campo de estudio). Tres aspectos, bajo formas un tanto de cuestiones, merecen retener la atención y recibir una respuesta: cuáles son las herramientas jurídicas por las cuales la moral se destila en el derecho? Cuáles son los sujetos que están comprendidos en el llamado microcosmo? En fin, cuáles son los momentos donde aparecen, en las relaciones entre compañeros, las exigencias de las cuales se trata. Como siempre, esta división tripartita es arbitraria, las cuestiones se encabestran necesariamente en la complejidad de la vida: ellas no están allí sino como una puesta en orden, necesaria para la claridad, pero artificial.

SECCIÓN I.  LAS HERRAMIENTAS JURÍDICAS

El mínimum ético es el respeto del derecho (a condición que sea justo). Derecho y moral se respaldan mutuamente. La ética de los negocios sin derecho sería desencarnada y desarmada; el derecho de contratos sin moral sería inhumano y el reino de la ley de la jungla. Se produce un fenómeno de osmosis, a tal punto que se hace difícil discernir cuál es el primer actor. La moral se incorpora del derecho; el derecho se envuelve de la moral. El derecho es coherente en la sombra de la ética. La alianza de los dos permite superar sus contradicciones, asegurando la paz y la belleza (la estética no es ausencia del derecho1). Pero los valores y preceptos morales no son directamente operacionales en ellos mismos. Ellos necesitan el portavoz sea de leyes, sea de ingresos o de principios de aplicación, de las herramientas conceptuales de naturaleza jurídica. De hecho, numerosas son las leyes más o menos conformes a la moral, e igualmente encontran a veces su inspiración en un principio moral. Yo no hablaré, limitándome a las herramientas jurídicas generales, que son más interesantes. Nosotros encontraremos estas herramientas conceptuales puestas en ejecución concretamente en los desarrollos ulteriores, limitándose en esta sección a un inventario selectivo (por otra parte incompleto).

Las nociones-marco

Estas herramientas jurídicas son las nociones-marco o los estándar jurídicos (según una palabra inglesa a veces utilizada en Francia), expresadas en tanto palabras fuego fatuo y expresiones que suenan como fanfarrias. Ellas son puestas a disposición de los jueces por el legislador para completar el derecho (omisiones intra legem) y hacerlo evolucionar o les impregnan un gran número de disposiciones legales2. Estas no son los instrumentos de precisión. En efecto, el contenido de estas nociones-marco es voluntariamente impreciso, eso que les procura una gran flexibilidad: su interpretación puede fácilmente evolucionar con el tiempo y las circunstancias. El juez tiene la última palabra. Haciendo esto, él es la “palabra viviente”3 y vivificante del derecho, del mismo que, en la más auténtica tradición, el sacerdote siempre ha sido considerado como la expresión de la regla en acción, puesto que él la aplica a las necesidades contingentes, pero dentro de la fidelidad a su espíritu. La imprecisión de estas nociones es a la vez toda su ventaja y su peligro. Ellas deben ser “llevadas a cabo con moderación”, según la fórmula de MM. Ph. Malaurie y L. Aynès4, a fin de evitar que ellas sirvan de instrumento a la mala fe. La seguridad jurídica, el secreto de los negocios y el respeto a la palabra dada, que también son reglas morales, permanecen como bases fundamentales de nuestro derecho.

1.  EL OBJETO Y LA CAUSA

El nuevo Código civil de Québec da excelentes definiciones  de estas dos nociones tan complejas. “La causa del contrato es la razón que determina cada una de las partes para concertar” (art. 1410, al. 1º); “el objeto del contrato es la operación jurídica considerada por las partes al momento de su conclusión...” (principio del art. 1412). Tanto el objeto como la causa deben existir y ser lícitas. Durante largo tiempo, la cuestión de la existencia de la causa casi no tenía que ver con la moral. Una evolución sensible se diseña actualmente, anulando de este campo las cláusulas o los contratos  verdaderamente demasiado desequilibrados, considerando que ellos carecen de causa (V. infra).

Pero es bajo este ángulo de la licitud que el objeto y la causa han presentado un importante aspecto ético, tradicionalmente y siempre. El objeto y la causa deben estar conformes a la ley, al orden público y a las buenas costumbres (C. Civil, art. 6 y 1172 implícitamente para los dos; art. 1131 y 1133, expressis verbis para la causa). Todo contrato, en los negocios como en otros dominios, debe respetar estos imperativos, lo que permite una cierta “moralización” de los contratos (sin moralismo).

El objeto y la causa contraria a las buenas costumbres

La ley prohíbe las transacciones sobre las cosas fuera de comercio jurídico, que no pueden pues hacerse objeto de las convenciones (C. Civil, art. 1128), al primer rango de las cuales generalmente es citado el ser humano (que es todo sorprendente considerarlocomo una cosa); pero, en ausencia del texto, la solución sería la misma, a título de la contrariedad del objeto con las buenas costumbres. La jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar ilícitas las ventas de estupefaciente o de un objeto de contrabando6, como el tráfico de influencia para intentar obtener un contrato (V. infra). O aún, si el objeto de una sociedad, no estatutario sino real, es explotar una casa de tolerancia, o un fumadero de drogas, lo que es nulo por ilicitud, que un texto tenga o no. A fortiori, toda sociedad o asociación7 debe tener una meta estatutaria conforme a las buenas costumbres. Y un contrato de seguridad no podrá tomar como carga las consecuencias perjudiciales de las infracciones penales sin distinción: así, un asegurado no puede encubrirse de las multas penales por las cuales  él vendría a ser condenado, o negociar la captura como carga de un eventual rescate demandado por sus raptores8.

Bajo el ángulo de su licitud, y luego de su moralidad, la causa tomada en consideración es la causa subjetiva del contrato, las razones personales que han incitado a las partes a contratar. Cuando la compra (o la locación) de un inmueble ha sido motivada por el intento de crear allí un establecimiento de libertinaje, la causa es contraria a las buenas costumbres y el acto nulo (si el establecimiento tenía ya este destino antes, el objeto será nulo: el recurso a la causa será entonces inútil9). Un contrato de trabajo motivado por la creación o el mantenimiento de las relaciones adúlteras tiene una causa ilícita.

Las normas de referencia

La dinámica contractual no puede ser abandonada totalmente al libre juego de las voluntades individuales. Los riesgos serían demasiado grandes para la sociedad y para los individuos. También, es bueno que la libertad contractual sea limitada por la ley y continúe por los hitos protectores, tanto del interés como aquel de las personas. El objeto y la causa son los procedimientos técnicos de control de los contratos para el juez, especie de director oficial de conciencia. Pero ellos necesitan, para su aplicación, las normas de referencia (al menos cuando se trata de apreciar su licitud): tales son el orden público y las buenas costumbres10, “los sentimientos invisibles” (para recuperar, en la desviación, una expresión de Edmund Burke11).

El orden público postula que algunas reglas legales disfruten de una supremacía en relación con otras. Las reglas del orden público pertenecen a un orden de valor superior: ellas son colocadas fuera de los alcances de la voluntad individual. Estos son pues los límites en la libertad contractual. La mayoría de la doctrina contemporánea distingue el orden público de dirección del orden público de protección. El primero está destinado a transmitir a los diferentes engranajes de la actividad los impulsos que el Estado decide; él es el medio de un dirigismo económico, y no nos interesa directamente. Es particularmente inestable, dependiente de las circunstancias económicas, de las opciones políticas o ideológicas de los gobiernos sucesivos, incluso de los modos (después de la guerra el intervencionismo en la línea de Keynes; hoy el liberalismo después de Heyek12). El orden público de dirección no es de temporada: la más grande libertad para las empresas presenta las ventajas, pero la sustitución del orden público económico por la ley del mercado (internacional) es esto un bien, o un rechazo de la ética? El segundo tiene por  objeto proteger a un contratante contra la otra parte, el débil (el consumidor, el prestatario, el arrendatario, etc.) contra el fuerte; él traduce un proteccionismo social. Su manifestación la más resplandeciente existe en el derecho del trabajo, que comprende muchas disposiciones tendientes a asegura el respeto de la libertad y de la dignidad del asalariado. Esta es una manifestación del humanismo del derecho contemporáneo.

Si la expresión buenas costumbres es familiar, su sentido jurídico es impreciso. En el primer momento, ella evoca a su contrario, es decir, la mala vida, que enseguida hace sobresalir mil imágenes sulfurosas: el juego, el alcohol, las drogas, las malas relaciones y los lugares de los hechos turbios, etc. Nadie ve allí los impedimenta felicitatis (los impedimentos de la felicidad, pero no ciertamente la felicidad). Las costumbres son seguramente variables según los tiempos (igual si la base permanece bastante ampliamente estable) y los lugares. También la Corte de justicia de las comunidades europeas ha juzgado que “pertenece en principio a cada Estado miembro determinar las exigencias de moralidad pública sobre su territorio, según su propia jerarquía de valor, y en la forma que ha escogido” (14 de diciembre de 1979, Regina c. Henn et Darby13, a propósito del antiguo artículo 36 del tratado de Roma [convertido en art. 30], autorizando las excepciones en la libre circulación de mercancías justificadas por las razones de “moralidad pública”). Si la noción de buenas costumbres es jurídica, puesto que ella es tomada en consideración por el Derecho, es también sociológica, estando todo impregnado de moral (y, mal entendida, deriva hacia el moralismo). Por lo demás, la ley no remite generalmente a las costumbres, sino a las buenas costumbres, lo cual implica un juicio de valor14 (cf. C. Civil, art. 6, 1133 y 1172; pero el art. 900 cita las costumbres simplemente).

Desde entonces, los jueces no deben medir los actos o actitudes en función de las prácticas efectivamente seguidas por los ciudadanos (la mos majorem), por los buenos padres de familia de base, para tomar el estándar del Código civil: El ideal será que ellos se refieran al bien objetivo, del derecho natural. Pero, en una República laica, no es mucho pedir? Por lo menos, los tribunales tienen el deber, para apreciar la conformidad a las buenas costumbres, de referirse al ideal de la población (y aún de su sanior pars), al modelo que tiene la sociedad en un momento dado (la exigencia es más fuerte que el envío a eso que algunos llaman la “conciencia colectiva”15, expresión que repruebo, y cuya comparación con la simple opinión de los ciudadanos, como lo ha hecho la Oficina europea de las patentes16). Ahora bien, los hombres son mucho más idealistas aunque ellos no lo manifiestan en su comportamiento, como lo han percibido lúcidamente muchos escritores: “entre nosotros, estas son cosas que yo siempre valoro por singular acuerdo: las opiniones supercelestes y las costumbres subterráneas” (Montaigne17). “Hay, el uno antes del otro, dos mundos, el primero constituido por las cosas que los seres, los mejores, los más sinceros, dicen, y el otro, el mundo causado por la sucesión de eso que los mismos seres hacen” (Proust18). “Los hombres quieren hacer las cosas inmorales, pero que alguien las llame cosas morales” (Montherlant). “Yo leo a os místicos como uno lee las narraciones de los viajeros que vuelven de países lejanos donde una sabe bien que no irá jamás. Uno quisiera visitar la China, pero qué viaje!” (Julien Green19). Es así como los jueces han operado durante largo tiempo en conciencia, más o menos conscientemente. Lejos de recurrir a esta “moral del sufragio universal” que temía Ripert20, o a su sucedáneo de los sondeos (para conocer casi, las prácticas de las honradas gentes), eso que habría sido y será una dimisión, la Justicia había sabido conservar valga que valga en esta noción un contenido moral de un cierto cuidado. Esta afirmación puede ser mantenida tal cual al principio de un nuevo milenio?

La unidad del orden público y las buenas costumbres

La distinción de las nociones de orden público y de buenas costumbres es puramente verbal: ellas no son sino una de las múltiples facetas de orden público, que es noción unitaria pero polimorfa. Las obligaciones inmorales son las obligaciones ilícitas, de una naturaleza particular, en este sentido su carácter reprensible obtiene su origen en la moral y no en el texto de la ley; y que, por consiguiente, su apreciación es dejada a la prudencia de los jueces; pero, aún una vez, ellas forman parte integrante del orden público. Por lo demás, por qué distinguir allí donde la ley no distingue, dividir allí donde ella une? Ubi lex non distignuit, nec nos distinguere debemos! Tanto los artículos 900 y 1172 como los artículos 6 y 1133 del Código civil mezclan íntimamente buenas costumbres y orden público. La palabra ilícita (del latín illicitus, esto que esta prohibido) se encuentra por su parte en el artículo 1131, y parece bien, a la simple lectura, que recobra, en la realidad, las dos otras expresiones. Los mejores diccionarios, a la palabra ilícito, confirman esta lectura: “que es defendido por la ley o por la moral” (Academia francesa, 9ª edición, en curso de elaboración. El Nuevo pequeño Robert de 1933 da la misma definición, trastocando las palabras ley y moral); “contraria al derecho (en el orden público y a las  buenas costumbres)” (G. Cornu et alii, Vocabulaire juridique, op. cit., sentido 3). Conscientemente la jurisprudencia no distingue en general las buenas costumbres del orden público. Basta leer las decisiones sin idea preconcebida para constatar que, cuando ella anula una convención en virtud del artículo 1131, frecuentemente tiene cuidado de hablar a la vez de “causa ilícita e inmoral” o, sin temer la redundancia, de “causa ilícita, inmoral y contraria al orden público”.

2.  LA BUENA FE

Al lado de la causa y del objeto, la buena fe21 es otro instrumento privilegiado de control, en la más extensa influencia y la más universal. Ella procede de la fides romana, caracterizando el respeto de los compromisos  tomados, que según Cicerón, es “el fundamento de la justicia”; él agregaba que la buena fe (fides) “ha sido llamada así por causa de la expresión: que se haga (fiat) esto que ha sido dicho (dictum)”22. Fides fue una diosa romana, en cuyo honor Numa Pompilius había erigido templo al Capitolio, al lado de aquel de Júpiter, del cual ella era la divinización de un carácter; en efecto, entre sus numerosas atribuciones, Júpiter era el dios protector de los contratos, Deus fidius, dios del juramento y de la lealtad. Aquello me parece bastante lógico, en la medida en que Júpiter era maestro del rayo y de la luz: ahora bien, la buena fe supone la plena claridad (la luz), y aquel que la ha ridiculizado se expone a los rigores de la justicia (el rayo). La Alianza entre Yahvé e Israel exige también la lealtad (hesed) de dos compañeros23, que ellos sean respetuosos de los compromisos asumidos  el uno hacia el otro, como los textos lo recuerdan para Israel (Oseas VI, 6; Miqueas VI, 8), aquella de Yavéh saliendo de sí.

Las convenciones “deben ser ejecutadas de buena fe” (C. Civil, art. 1134, al. 3). Esta disposición, largamente olvidada, ha sido puesta en plena luz bastante recientemente, tomándola al pie de la letra. El rol de la buena fe ha sido acrecentado aún considerablemente y continúa a desarrollarse: ella domina desde arriba el conjunto del derecho contractual. Un autor se ha asombrado24, pues esta evolución desconoce la intención del legislador y el origen del artículo 1134: el objetivo de este texto era simplemente poseer el principio que, en adelante, todos los contratos serían de buena fe en el sentido del derecho romano (en los cuales el juez puede determinar el contenido), aún cuando este mismo derecho romano conociese los contratos de derecho estricto, a propósito de los cuales no existía ningún poder de interpretación. El análisis es exacto. Pero un texto, una vez promulgado vive por su vida propia (como un infante). Se desliga de su origen histórico; cuanto más tiempo se aleja de su promulgación, sus fundamentos históricos tienen menos valor. Si una necesidad se hace sentir, sobre todo cerca de dos siglos después de su redacción, es legítimo hacerle ofrecer todas sus posibilidades, sea las no queridas por sus redactores, como las no conformes a su origen. El derecho está al servicio del hombre, y no el hombre al servicio del derecho. Este es un medio y nada más. Al seguir la vía trazada por la crítica citada, jamás la jurisprudencia habrá podido “inventar” el artículo 1384, al. 1º in fine, que no obstante ha sido muy útil, contando con la ley del 5 de julio de 1985 sobre los accidentes de la circulación (igual vale para bien de otras jurisprudencias creadoras).

Doble consecuencia de la exigencia de la buena fe

Concretamente, la exigencia jurídica de buena fe se desdobla en una obligación de lealtad, y en una obligación complementaria de cooperación (de la cual nosotros encontraremos las consecuencias después). Esto es decir que ella presenta un aspecto moral incontestable; su letra misma testimonia, que devuelve a un modelo de comparación in abstracto, un hombre de buena voluntad y diligente, para nosotros un buen profesional de negocios. Es aún muy evidente considerar su contrario, la mala fe25, la intención malévola, el fraude, el dolo, el abuso del derecho, el abuso. “Quitad de entre los hombres / la simple fe, lo mejor es quitado” (La Fontaine26). No obstante, se trata de una especie de moral endulzada, autobús matutino por interés (V. supra), y una finalidad prosaica. El derecho marca así su territorio: sin puntería espiritual o trascendental, el se contenta con asegurar un cierto orden social. Sin embargo, eh ahí uno de los más espectaculares puntos de convergencia de la moral y del derecho, o de impregnación de la primera en la segunda27.

La buena fe es un ejemplo de la noción marco, cuya interpretación puede evolucionar en el tiempo (igual si ella cambia sin duda menos velozmente que las buenas costumbres). Pero, en toda época, ella permanece como noción  impregnada de moral; ella envía a la conciencia de las partes y, en caso de litigio, a aquella del juez (y ciertamente no a una “conciencia colectiva”). Está en la conciencia tener el timón y mantener el rumbo. En cada especie, los tribunales deben actualizar y concretizar in specie esta referencia de base (la buena fe o su revés, la mala fe), darle un contenido objetivo y, así, edificar o reforzar una norma que conoce, que en tanto obra humana, ella es siempre imperfecta, “como la niebla de la mañana, como el rocío que pronto se disipa” (Oseas 6, 4.
De inspiración moral, el principio de buena fe es sin embargo bien de derecho positivo28, constituyendo igual un principio general. Al seno de esta categoría, ella presenta la figura de un principio corrector29. La buena fe planea sobre los contratantes; a falta de disposición específica, ella permite controlar su comportamiento, aparentemente regular en atenerse a la letra del derecho escrito; la forma conforme, pura apariencia exterior, no sabrá ocultar la realidad, por ejemplo la malignidad real pero secreta de alguno de entre ellos30. En revancha, ella no puede remediar las consecuencias de una nulidad absoluta31. Tanto como principio general del derecho de los contratos, la buena fe es de orden público. Desde entonces, es imposible eludir, por una cláusula contractual, la ejecución de la buena fe de un contrato. La buena fe es un principio presumido: está en aquel que invoca la mala fe de probarla (C. Civil art. 226832).

La buena fe y la lex mercatoria clásica

La buena fe es una herramienta conceptual fundamental tanto más que ella es dotada de una cierta universalidad. Eso es “la sola moneda que tenga curso en todas partes” según un proverbio chino (sin embargo, todos los derechos no comportan un principio general de buena fe en los contratos: por ejemplo el derecho inglés). Así, ella es tomada en consideración en la práctica internacional de los negocios, sus usos reconocidos (algunos resultan de códigos de conductas; V. supra) y sus principios generales33, la lex mercatoria internationalis. Un autor ha establecido que la buena fe es un principio fundamental de la lex mercatoria, donde es mucho más vigorosa que en los derechos nacionales34. El carácter jurídico de la buena fe, como exigencia de la lex mercatoria, ha sido consagrado en varias ocasiones por los tribunales árbitrales35 y por las jurisdicciones estatales y por la Corte de casación francesa36. La Corte de justicia de la Unión europea ha admitido ella misma que los obstáculos a la libre circulación intra-comunitaria podían ser necesarios para satisfacer a las “exigencias imperativas, teniendo  particularmente [...] en la lealtad las transacciones comerciales”37. En fin, la Convención de Viena del 11 de abril de 1980 sobre la venta internacional de mercancías (CVIM) erige la buena fe como principio general de interpretación del conjunto de las disposiciones (art. 7-2).

La buena fe y la lex mercatoria sublimada: los principios UNIDROIT y los principios de la Comisión para el derecho europeo de los contratos

Los principios UNIDROIT,  relativos a los contratos del comercio internacional, como aquellos del derecho europeo de contratos, se sitúan en la línea de la lex mercatoria que ellos refuerzan y subliman, ellos indican formalmente que “las partes están obligadas a conformarse a las exigencias de la buena fe en el comercio internacional” (UNIDROIT, art. 1. 7, 1; fórmula establecida en los Principios del derecho europeo de contratos, art. 1.106, 1). Ellos ayudan a las partes que no pueden excluir ni limitar el alcance de la exigencia de la buena fe (para los primeros art. 1. 7, 2; para los segundos art. 1.106, 2). El comentario precisa que ella es la “idea fundamental  en la base de los Principios” (UNIDROIT, op. et loc. cit.), y enumera veinticinco artículos constituyendo una aplicación directa o indirecta. El texto de la Comisión para el derecho europeo de contratos no es residuo: posee particularmente la buena fe como regla de su interpretación (art. 1.104). Si los Principios son una nueva manifestación del “derecho amortiguado”, según expresión del profesor Francisco Rigaux (V. supra), la buena fe allí es amortiguante! La abundancia de bienes daña: la sospecha insinúa que esta instancia traiciona un desprecio de la virtud por los interventores del mundo de los negocios. (V. supra la introducción general). ¡Vaya a saber!

3.  EL ABUSO DEL DERECHO

El abuso del derecho, de una aplicación frecuente en materia contractual38, no es una noción unitaria. Una oposición nítida existe en función de la perspectiva según la cual es considerado el contrato, que es a la vez un lazo (un fenómeno interpersonal), y un bien (un fenómeno real), que constituye una operación económica (V. sobre todo aquello de Ph. Stoffel-Munck, op. cit., passim).

El abuso puede consistir primero en una falta del contratante (siendo el contrato considerado como un lazo), faltando a la lealtad exigida por el artículo 1134, al. 3, del Código civil (el abuso por deslealtad o por malicia).  Cómo no sentir, aún aquí, el aspecto moral de esta noción jurídica? Este abuso crea en la carga del agente una deuda de responsabilidad, de orden delictual o cuasi-delictual39. En efecto, no consistiendo en la inejecución de una obligación contractual, principal o accesoria, ella no sabría ser considerada como un desfallecimiento contractual. Por otra parte, el artículo 1134, al. 3, “en su vertiente moral, no es la renovación in contractu de la regla de cortesía admitida por el artículo 1382 del Cogió civil” (Ph. Stoffel-Munck, op. cit., nº 119), pero encarnada con  una intensidad particular (op. cit., nº 134). La buena fe es una norma exterior al contrato, cuya falta de respeto conserva bien la naturaleza delictual. La falta cometida faltando allí no es pues un verdadero abuso de derecho, strictu sensu, pues importa poco que ella se haya manifestado “con la ocasión del ejercicio de un derecho o en otra circunstancia” (op. cit., nº 177). Ella se estima in abstracto como habitualmente. Pero el modelo de comparación es verdadero; se refuerza entre los profesionales y, a fortiori, entre los compañeros especialmente relacionados, sea por la antigüedad de sus relaciones de negocios, sea por la naturaleza de su contrato (de interés común, intuitu personnae, etc.).

La segunda forma de abuso en el contrato alcanza solamente a una clase en su fuerza obligatoria (Ph. Stoffel-Munck, o p.cit., passim). Entonces ningún juicio es llevado sobre la conducta del contratante (estando el contrato considerado aquí tanto como bien). Su fundamento reside buenamente en el artículo 1135, de suerte que todo irrespeto de esta norma pone en movimiento el régimen de la debilidad contractual. Este abuso se desdobla el mismo. Primero puede consistir en aquel de la libertad contractual por infracción del orden público (particularmente las cláusulas abusivas o los abusos de posición dominante); pero, en otros casos el abuso es aquel de una prerrogativa contractual (donde la ejecución de las mismas  estipulaciones contractuales puede ser abusiva40). A veces, los dos aspectos son mezclados.

La ruptura abusiva de un contrato

Uno de los notables usos tradicionales del abuso de derecho se produce en la ruptura de todo contrato a duración indeterminada (abuso de una prerrogativa contractual), o al rechazo de renovación de un contrato a duración determinada (deslealtad). La jurisprudencia es particularmente abundante para la rescisión abusiva o el rechazo abusivo de renovación de un contrato de concesión comercial41. Se ha juzgado que el abuso de rescisión “no resulta exclusivamente de la voluntad de perjudicar a aquel que ha rescindido” Cass. com. 3 de junio de 199742): puede nacer de la brutalidad de la medida, de la manera desleal que ella ha sido puesta en obra43, por ejemplo avanzando los motivos erróneos, etc. El cese de simples relaciones comerciales antiguas puede ser abusivo, y la ausencia misma de un contrato44. La ordenanza del 1º de diciembre de 1996 sobre la libertad de precios y de la competencia prohíbe expresamente, desde la ley del 1º de julio de 1996, la ruptura brutal, igual parcial, de una relación comercial establecida, “sin preaviso escrito teniendo en cuenta las relaciones comerciales anteriores o los usos reconocidos por los acuerdos interpersonales” (art. 36, 545). Una sentencia ha considerado que una ruptura después de un preaviso de cuatro meses traducía un “comportamiento excesivamente brutal”, pues las relaciones comerciales existían desde treinta años46.

Un autor ha sugerido que el juez puede neutralizar efectivamente los efectos del comportamiento abusivo de un contratante en el momento de la ruptura de un contrato, lo cual no permite la simple asignación de perjuicios e intereses47. Cómo? Convendría que el juez imponga el mantenimiento del lazo contractual, abusivamente rescindido. En presencia de la no renovación abusiva de un contrato a duración determinada, el juez prorrogará el contrato en las condiciones anteriores, incluso la duración. Si se trata de la ruptura abusiva de un contrato a duración indeterminada, él prolongará (o hará revivir) el contrato para un período indeterminado. En fin, aún cuando el abuso reside en la brusquedad de la rescisión, la solución consistirá en eso cuyas referencias el juez prolongue (artificialmente) la vida contractual por un lapso de tiempo correspondiendo al detalle normal de preaviso que no hubiera sido respetado.

El abuso en las garantías

Las garantías autónomas (o independientes) y las garantías en primera demanda dan lugar a los abusos (de una prerrogativa contractual). El abuso no se constituye sino cuando el llamado de la garantía por el beneficiario es “manifiestamente abusivo”48. El carácter abusivo del llamado a garantía de primer rango no hace necesariamente abusivo el llamado a la contra-garantía49. Ocurre diferentemente cuando la banca ha honrado la garantía de “manera injustificada” (Cass. com., 2 de diciembre de 199750) y, a fortiori, en caso de colusión fraudulenta entre la banca, garante de primer rango apelando garantía, y el beneficiario.

El abuso en la determinación del precio en los contratos-marco

Es aún muy significativo que, para resolver la espinosa dificultad de la determinación o de la indeterminación del precio en los contratos-marco de distribución, la noción de abuso de derecho haya sido utilizada. En efecto, después de una serie sorprendente de cambios, la Asamblea plenaria de la corte de casación operó un nuevo cambio por tres sentencias del 1º de diciembre de 199553. Ellas decidieron particularmente primero que los contratos-marco obligan a los comerciantes a fijar el precio de buena fe (implícitamente): una vez más, la jurisprudencia ha recorrido con la buena fe y con la lealtad contractual en su tarea de moralizar las relaciones contractuales; luego la libertad de fijación (unilateral) del precio no debe degenerar el abuso. Esta jurisprudencia, aplicada después por todas las cámaras de la Corte de casación, aprobada por la doctrina con algunas raras excepciones incluso por mí-mismo54, parece haber colocado por fin un término en la inseguridad jurídica creada por la increíble serie de cambios o inclinaciones en la materia. Es deseable conservar allí, la estabilidad, sin la cual no hay punto de seguridad, que es uno de los imperativos mayores del derecho. Sin embargo, no es posible decir que este último estado de evolución me parezca enteramente satisfactorio55. Frecuentemente favorecerá a los concedentes en detrimento de los concesionarios, por lo menos en el momento en que los primeros serán más poderosos que los segundos (eso que no siempre es el caso). El traslado de la prevención de los precios (por el medio indirecto del art. 1129) a aquel de la prevención del abuso se extiende lógicamente a todos los contratos donde la jurisprudencia anterior había sido aplicada.

Pero el debate ha recaído sobre la noción de abuso: cuál puede ser el abuso en la materia? Hay dos maneras de entenderla; la primera es objetiva: sea que el precio se separa sensiblemente del precio de mercado, sea que procure un provecho ilegítimo en su beneficio, rompiendo el equilibrio contractual, ridiculizando así la justicia conmutativa. La segunda es subjetiva. El precio abusivo es aquel que ha sido fijado con una falta voluntaria (no solamente la intención malévola, como privar al compañero de la posibilidad de tener un margen suficiente), incluso simplemente fundándose sólo sobre sus propios intereses, sin tomar en cuenta aquellos del cocontratante, por un desvío del poder. Sin duda será insuficiente y contrario al espíritu de libertad que había inspirado la Asamblea plenaria, de tenerse en la primera forma de abuso objetivo (la distancia por relación al precio del mercado): ella privará de todo alcance de cambio, puesto que no importa qué cláusula haya dejado la fijación del precio a una de las partes significaría que ella estaría obligada a retener el precio del mercado. Queda entonces el segundo abuso objetivo (el provecho ilegítimo) y los dos abusos subjetivos, la falta y la corrupción del poder, suficientemente amplios y vagos para dejar una gran latitud a los magistrados encargados del conocimiento de las cláusulas del precio. Una sentencia ha admitido implícitamente que el perjuicio, causado por la cláusula de aprovisionamiento exclusivo en la libre negociación del precio según la ley del mercado, podría constituir un abuso (Cass. com. 21 de enero de 199756).

4.  LA APARIENCIA

Eh aquí otra teoría pretoriana, la apariencia, que ampliamente ha conquistado las letras de nobleza. Ella “basta para producir los efectos en la consideración de los terceros que, como consecuencia de un error legítimo, han ignorado la realidad” (G. Cornu et alii57). El hecho (la apariencia) crea el derecho, sin duda con una preocupación de seguridad (de “seguridad dinámica”, opuesta a la seguridad estática, según las célebres fórmulas de Demogue58) y de la rapidez (en ciertos casos, dispensando a los contratantes verificar las circunstancias de la situación: “la fe es debida a la apariencia”). Puede decirse que se trata de una medida protectora de los terceros, dictada por una preocupación de justicia y que, una vez más, está ligada a la buena fe. Como la apariencia es tomada en cuenta en favor de terceros, ella no puede serles impuesta: ellos elegirán, según su interés, la realidad o la quimera. Y como ella es de origen jurisprudencial, ella es subsidiaria (a igual título que la acción de in rem verso), siendo todo general. La celeridad natural de la vida de los negocios explica que esta teoría se encuentra antes de aplicarse en derecho comercial59 que en derecho civil, igual si ésta no la ignora (por lo demás ella nació allí). Ella existe también en derecho internacional privado60. El legislador no la desconocía jamás; ha dado una aplicación implícita a propósito de la responsabilidad del hecho de los productos defectuosos (L. 19 de mayo de 1998), asimilando al productor (responsable de los perjuicios causados por un producto peligroso que puso en circulación), toda persona “que se presenta como productor insertando su nombre, su marca u otro signo significativo sobre el producto” (C. civil, art. 1386-6, 1º). Es decir que tiene la apariencia.

El fundamento más general de la apariencia resulta del refrán error communis facit jus (el error común es creador del derecho); induce una condición bastante rigurosa (error común), de suerte que la jurisprudencia le ha substituido, en ciertos casos (sobre todo, pero no exclusivamente el mandato aparente), por la creencia legítima (V. infra).

A.  LA SIMULACIÓN

Las aplicaciones de la teoría de la apariencia son diversas61. Una de las primeras, que permanece relativamente importante, fue la validación de los actos de administración o de alineación  cumplidos por un propietario aparente62. La simulación parece ser otra. La simulación no es ilícita en ella misma. Los terceros pueden invocar el acto ostensible, de suerte que el testaferro está entonces personalmente  comprometido frente a frente de ellos, y aquella misma si ellos habían tenido conocimiento de la realidad. No sería de otro modo sino si ellos hubieran participado activamente en la simulación63. Viceversa: los terceros contratantes están empeñados con el testaferro64. Pero los terceros también pueden sacar ventaja del acato oculto. En efecto, ha sido admitido, por una de las más notables aplicaciones de la interpretación enl contrario ( fuera del derecho de la filiación) que si las contra-letras “no tienen punto de efecto contra los terceros” (C. civil art. 1321),  ellas pueden jugar para aquellos, en su favor, cuando ellos  tienen allí interés, y evidentemente en la medida en que les conociesen. Entonces obrarían con declaración de la simulación, según la expresión consagrada (es decir que ellos pretenden hacer conocer como simulado el acto que les es opuesto, eso a fin de sacar ventaja del acto oculto). El asunto  no exige que las partes en el acto oculto hayan sido animadas por un pensamiento de fraude. En revancha, ni “el prestatario” de nombre ni el testaferro normalmente pueden oponer al tercero de buena fe.

B.  LA SOCIEDAD APARENTE

Las sociedades aparentes son consideradas como que han sido válidamente creadas respecto a terceros que, desde entonces, benefician de un recurso contra las personas que se han comprometido como asociados65. Se trata ya de una hipótesis particular de la simulación, ya de una sociedad creada de hecho, por ejemplo entre concubinos66. Por otra parte, ni la sociedad ni los terceros pueden sustraerse por sí de sus compromisos, sacar ventaja de una irregularidad en la nominación de una persona encargada de regir, de administrar o de dirigir una sociedad, cuando ella ha sido regularmente publicada (L. Nº 66-537, del 24 de julio, 1966, art. 8).

C.  EL CRÉDITO APARENTE

La responsabilidad de una banca es reservada respecto a terceros particularmente cuando ella ha contribuido, por las facilidades de caja o de las aperturas de créditos inconsiderados, en crear o mantener la situación desesperada de un cliente que, retardando el depósito de su balance, ha acrecentado su pasivo67. Por qué? Porque conservaba, a los ojos de terceros, una aparente solvencia. También la banca es culpable aún cuando el crédito que ella ha acordado ligeramente ha colocado a la empresa en una situación irremediablemente comprometida, aún cuando ella ha mantenido artificialmente esta. Dicho de otro modo, el solo elemento a considerar es el abuso en el sostenimiento a una empresa en dificultad, con conocimiento de la situación68. Los banqueros que acuerdan los créditos a las personas físicas deben también resignarse sobre su situación e igual, según algunas sentencias, sobre su dignidad69.

D.  EL MANDATO APARENTE

Pero la hipótesis más célebre de la teoría es el mandato aparente. Una persona está comprometida como si ella fuera un mandante, porque alguno ha creído que una tercera persona, con la cual él ha tratado, era el mandatario de la primera. Si el “hábito no hace lo menos”, la apariencia hace el mandato. La teoría, especial en alguna suerte de la apariencia que es el mandato aparente, ha conocido un largo desarrollo (sin contar un abundante contencioso...). Al paroxismo de su gloria, ella se soltó de la responsabilidad civil para falta que, en el origen, ella era nacida. Ella fue elevada al rango de un ”origen independiente de obligación”  por la doctrina, a partir del auto fundador de la Asamblea plenaria del 13 de diciembre de 196270. Después, un movimiento de retroceso se operó. El dominio del mandato aparente regresa. La multiplicidad de reformas legislativas, rigiendo los actos cumplidos por la representación, conduce a un reflujo del juego del mandato aparente. Algunos terceros son sistemáticamente protegidos cuando el acto cumplido por un mandatario sin poder levanta la administración71. Los actos más graves justifican aún, en este caso, el recurso al mandato aparente.

La creencia legítima

El resorte de la jurisprudencia de que en adelante una sola condición es exigida para el reconocimiento de un mandato aparente: aquel de la “creencia legítima” (las dos palabras figuran en el considerando principal del auto de la Asamblea plenaria del 13 de diciembre de 1962), puesto a luz por Jean-Louis Sourioux72. En efecto, lo importante no es efectuar una comparación entre esto que era conocido al momento del litigio, y la situación al momento de la conclusión del acto: conviene ponerse al día de la conclusión del acto y razonar en términos de creencia del tercero73. Ahora bien, esto no corresponde necesariamente a un error del agente, igual si ese fuera frecuentemente el caso.

Esta condición de creencia legítima es muy vaga: esto es una ventaja, dejando el juego a la interpretación, y luego a la posibilidad de aplicar el mandato aparente teniendo en cuenta las circunstancias de la causa. El mandato aparente permite atenuar el rigor del artículo 1998 del Código civil (sobre las condiciones de la toma en cuenta por el mandato de los compromisos suscritos por el mandatario). Por lo demás, si la calificación de la creencia (legítima o no) es controlada por la Corte de casación, así como la mención de las razones habiendo autorizado el tercero a no verificar los poderes del mandatario, las circunstancias del hecho que conducirían al tercero a concluir el contrato relevante del poder soberano de los jueces del fondo. El reverso de esta flexibilidad es la relatividad del concepto. Sin embargo un autor ha liberado tres corrientes en la jurisprudencia74, es decir, tres concepciones del mandato aparente. La creencia legítima comprende en derecho positivo los grados siguientes: la creencia verosímil, la creencia excusable y la creencia cualificada. La creencia verosímil es la hipótesis normal, y la más importante, la sola que yo consideraré aquí75.

La creencia verosímil, oracional, es aquella del buen padre de familia (ni especialmente negligente, ni especialmente atento) o, eventualmente, del buen profesional (competente en su arte: la creencia será más difícilmente reconocida como verosímil), que ha dado confianza a alguno, estando convencido de su cualidad de mandatario. Esta creencia resulta de la combinación de circunstancias objetivas y subjetiva.

Las circunstancias objetivas resultan del acto mismo. El juez debe primero sujetarse al acto escrito para descubrir si, efectivamente, el intermediario ha declarado actuar a nombre de otro, o ha dado a creer que él actuaría así y, por allí, ha suscitado la creencia de un tercero76. El juez se preguntará igualmente si el acto, por su naturaleza, su gravedad o su urgencia, era normal77. Se trata de una consideración de apoyo: un buen padre de familia no ejecuta actos anormales. Las circunstancias objetivas bastarían para hacer jugar la teoría del mandato aparente. La circunstancia subjetiva, sacada de la buena fe del tercero, no es una condición de aplicación de la teoría. Ella no figura en la sentencia de la Asamblea plenaria de 1962. Sin embargo es evidente que la buena fe es inherente a la creencia legítima. Al mínimum, para que tenga creencia legítima, el tercero debía ignorar la situación real: eso es “la buena fe por ignorancia” (J.- P. Arrighi, op. cit., nº 223). Ella es presunta. Pero, a veces, el juez requiere una mayor intensidad de la buena fe, traduciéndose por una cierta vigilancia del tercero, una actitud activa: eso es “la buena fe comportamiento”, que hace verosímil la creencia (j.- P. Arrighi, op. et loc. cit.). Ella no es presunta: ella debe ser estable por el tercer contratante (por todos los medios). Aún una vez, la exigencia de la buena fe (en el sentido de buena fe comportamiento) no es una condición en general de la creencia legítima. El juez no recurre allí sino en las situaciones específicas, esencialmente cuando el tercer contratante tiene una actitud particular, especialmente profesional: entonces, logra que el juez verifique la buena fe.

Pero la jurisprudencia es incierta sobre el método de apreciación de ésta: los jueces la aprecian tanto en abstracto, como en concreto. En todo caso, la buena fe implica que “las circunstancias autoricen al tercero no verificar los poderes del mandatario aparente”, según una fórmula frecuentemente utilizada en las sentencias desde 196978. Las circunstancias retenidas por la jurisprudencia son diversas, y es imposible caracterizarlas, ellas parecen muy dependientes de la íntima convicción de los jueces. Sin embargo he aquí algunas referencias: la existencia de relaciones de negocios antiguas entre el tercero y el presunto mandato, en las cuales intervenían el presunto mandatario, bien presente el carácter de circunstancia autorizando al tercero no verificar los poderes79. Los usos profesionales son a veces retenidos80, particularmente para el banquero dque negocia, cuando la carta de cambio ha sido aceptada por una persona moral81; por el contrario, a veces el uso excluye la legitimidad de la creencia82. El hecho que un corredor de seguros efectúe después del asegurado todas las operaciones unidas al contrato de seguro, y él libere un testimonio de seguro, frecuentemente es considerado como constituyendo la buena fe83. Igualmente, la debilidad del tercero84.

A la inversa, el mandato aparente no aprovecha a aquel que habría podido y debido verificar los poderes. Esta pasividad intempestiva afecta la naturaleza de su creencia:  ella es  inverosímil, ilegítima; para decir todo, es de mala fe. Puede ser así cuando el tercero, profesional prudente hubiera debido hacer prueba de una vigilancia especial85, o cuando el acto era importante86 – pero esto es encontrar la condición objetiva. De una manera más general, toda falta del tercero excluye la creencia legítima o, más bien, la legítima de su creencia. La exigencia legal de un poder escrito excluye en principio la existencia de un mandato aparente87, salvo cuando el uso no es demandar su presentación88.

Comparación con la gestión de negocios

La gestión de negocios se parece al mandato aparente cuando el gerente ha presentado la materia, al punto que algunos autores, entre los cuales yo me ubico, sostienen que la apariencia constituye un nuevo  cuasi-contrato89. No obstante, no se trata sino de un acercamiento: las dos nociones son distintas. Contrariamente al mandato aparente, la gestión de negocios no posee la existencia de una apariencia de poder; ésta tiene un dominio más amplio que aquella90. Pero las dos nociones tienen un campo de aplicación común. Parece que el tercero pueda libremente elegir el terreno sobre el cual actúa, cuando las condiciones de la una y de la otra son ejecutadas91. Y como aquellas de la gestión de negocios no son muy favorables al tercer contratante, particularmente en cuanto a la utilidad de la gestión, siendo el objetivo sobre todo proteger al gerente, un retroceso parece diseñarse en provecho del mandato aparente, sobre todo desde la famosa sentencia de la Asamblea plenaria de 1962, habiendo desligado la apariencia de la responsabilidad civil; en efecto, la apariencia protege mejor a los res contratantes.

E.  LA FUNCIÓN APARENTE

El abuso de función permitido o cometido (al sentido del art. 1384, a. 5, del C. civil), de no estar comprometido en lo concerniente a los perjuicios causados por sus encargados, implica la reunión de tres condiciones acumulativas; una de entre ellas se ata de nuevo en la apariencia. La posición actual del derecho positivo, resulta de la sentencia de la Asamblea plenaria del 19 de mayo de 198892. La primera condición es la más importante. El ejecutante no es exonerado si el encargado ha actuado fuera de sus funciones, como el escribiente de notario que acuerda un préstamo a interés93 o el director de una agencia que pone a punto un sistema en razón de las relaciones familiares que tenía con el cliente, encontrándose ser su tío94. A la inversa, el ejecutante permanece responsable de los actos perjudiciales cometidos por el encargado durante el ejercicio de las funciones que le fueron confiadas95. Es igual si los actos perjudiciales del encargado son penalmente reprensibles, eso que es más singular. La jurisprudencia ofrece numerosos ejemplos96.

Cómo apreciar esa condición? Ella presenta un carácter objetivo, extraído del examen de las funciones confiadas al encargado. Sin embargo, ella es teñida por una cierta subjetividad, pues el juez hará el recurso, en algunas situaciones, con una aproximación psicológica, colocándose en el punto de vista de la tercer-víctima. Ha podido “legítimamente pensar“ (o creer) que el encargado cumplía un acto de sus funciones97? Dicho de otro modo, se trata de una opinión cercana a aquella de la “creencia legítima”, criterio de la apariencia creadora de derechos (V. Infra). Pero no es cierto que tomar en consideración la apariencia sea aquí feliz: no quería él atenerse mejor a los elementos objetivos, incontestables, que son el lugar, el tiempo y los instrumentos de trabajo? Cualquiera que sea, ella no parece jugar sino cuando la víctima había tenido la intención de contratar con el ejecutante, o era cliente de éste (por ejemplo de un banco), que la situación entre en el dominio de la ejecución contractual (o sus franjas), y no cuando la suerte de la víctima es puramente accidental y restablece la responsabilidad delictual.

F.  EL DIRIGENTE APARENTE

Cuando una insuficiencia de activo, consecutiva a una falta de gestión, es descubierta por un procedimiento de restablecimiento o de liquidación judicial de una empresa entonces, el tribunal puede decidir que las deudas de la persona moral serán asumidas, en todo o en parte, con o sin solidaridad, por todos los dirigentes de derecho o de hecho, remunerados o no, o por algunos de entre ellos (L. Nº 85-98, 25 de enero de 1985, art. 18098). En el fondo, eso es una especie de apariencia que aquí está sancionada. Frecuentemente, se trata de cualquiera que se inmiscuye intempestivamente en la gestión de una sociedad99. La falta de gestión no ha sido definida por el legislador y no puede serlo, lo cual deja una gran latitud a los jueces del foro. Ella aparece, de una manera general, como la violación de las obligaciones de competencia, de transparencia y de diligencia100, que son los deberes morales de los dirigentes (V. Infra). Pero ella ensortija frecuentemente la deshonestidad más directa, como los hechos de algunas sentencias permiten darse cuenta. Eh aquí un presidente conservando su domicilio en París, aún cuando la sociedad estaba en provincia y que sus funciones exigían una presencia constante101, además que utiliza abusivamente los bienes de la sociedad102, particularmente haciéndole regularizar los gastos personales inconsiderados a pesar de la deuda crónica103, o se hace consentir las ventajas financieras aún cuando la situación es comprometida104. Así, esa acción, llamada acción de terraplenar el pasivo social, permite hacer desaparecer la pantalla cinematográfica social, para sancionar al dirigente deshonesto y simplemente (si es posible hablar así) incompetente.

5.  LA TRANSPARENCIA

Si el derecho conocía tradicionalmente algunas aplicaciones de la transparencia, el concepto y la palabra misma allí eran poco más o menos desconocidos: eso era más bien el secreto que dominaba y era llevado al pináculo, particularmente el secreto de la vida privada de las personas físicas, que se transformaba para las personas morales en secreto de los negocios,  permitiendo a los interventores del mercado continuar a jugar al escondite, como del tiempo de sus calzones cortos, pero a gran escala, y con las posturas procurando más emociones. Ciertamente, el secreto subsiste (aunque atenuado). Pero hoy día la moda está en la transparencia; ella es invocada en numerosos campos105 y en todo el derecho (con excepción de aquella de la familia, que le es la más alérgica). Ella ha venido a ser un concepto jurídico, adoptado por el legislador106, dando lugar a los coloquios107 y a interesantes tesis108. La atención se ha desplazado de la apariencia, en adelante bien establecida y conociendo un cierto repliegue, a la transparencia, que no es sino lo inverso (ese es el secreto que ocupa esa plaza), al menos en lo opuesto109; la apariencia es opaca, puesto que ella no es la realidad, que ella queda en la superficie de las cosas sin penetrar en su verdad.

Portador de la luz

La transparencia buena está inserta en la ronda de virtudes y atrae más y más las miradas, en detrimento de otras, cuya plaza decrece. Su resplandeciente y rápido suceso está, sin duda en parte, en la magia de esa palabra etérea, “portadora de luz” (J.- D. Verdín110), y de eso que él llama delicado: “la verdad, la limpidez, la pureza”111, o la ingenuidad, la blancura, candidez112, el cristal113 también, del cual ella comparte la fragilidad. La transparencia es un instrumento cierto de moralización de la vida de los negocios (y sin duda su entrada estruendosa en el mundo del derecho es proporcional a la instalada en potencia del inmoralismo, como yo indiqué en la introducción). De  otro lado, el reconocimiento de la transparencia está unido al prodigioso desarrollo de la información114 y de la comunicaicón115 intervenida recientemente, rendida posiblemente por los medios técnicos: hay aquí una concomitancia significativa; ella apela a una estricta vigilancia, pues la transparencia y la comunicación pueden conducir a abusos ilegales (la violación del secreto de la instrucción, de la vida privada o de la confidencialidad de los negocios), y a excesos inmorales o, por lo menos, moralistas (como lo ha mostrado el procedimiento público intentado contra el presidente Clinton por los hechos de orden privado, en eso que ha sido llamado “el affaire Lewinsky”116; ella traduce al mismo tiempo una desviación de la democracia: esto implica el control de los actos de los gobernantes pero no aquel de su intimidad). Eso está en el justo título que una tesis reciente ha negado la existencia de un derecho a la transparencia, deseando que esta ha sido entendida y aplicada de manera razonable117. Sea lo que fuere, es innegable que la plaza ocupada por la transparencia en la vida de los negocios es considerable; nosotros encontramos diversas aplicaciones ulteriormente. Ella ha devenido una pieza del derecho, aportando un suplemento de ética, o antes bien restableciendo esta por la coacción o por el terror (el miedo de una sanción). Contrariamente a la apariencia, que es en alguna suerte espontánea, hija del aire (o de la semblanza, según el vocablo empleado por la consideración de las personas), la apariencia es  forzada, “hija del intervencionismo, del dirigismo” (J. Carbonier118). Por otra parte, bien que ella evoca la invisibilidad del cristal, que no añade nada a eso que existe por ambas partes, “ella tiene una sustancia, como el cristal, eso es un bien, como el cristal; ella tiene pues un precio” (J. Carbonnier119), un costo para las empresas y la colectividad. Uno no tiene nada por nada (pero, en los negocios, la virtud es origen de provecho a largo plazo, según un tema recurrente de mi propósito).
 

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SECCIÓN II.  LOS ASUNTOS

1. LOS COCONTRATANTES PROFESIONALES

Los cocontratantes profesionales son aquellos con los cuales una ética forzada podía a priori parecer la más inútil, en la medida o su competencia daba a pensar que ellos desearían evitar las deshonestidades, luchando con armas iguales. Pero precisamente ese no es siempre el caso. La ética impuesta está pues destinada, en primer lugar, a proteger a los interventores los más débiles, igualmente profesionales; pero en segundo lugar ella tiene una línea de mira dirigista: asegurar un mejor dinamismo de la vida económica, salvaguardando la competencia, motor del mercado, factor de vitalidad (y cuidando a los consumidores). Yo voy a presentar algunas medidas dictadas para esos dos objetivos, que son interesantes y protegen seguramente a algunos profesionales. Pero más allá de esas disposiciones técnicas, eso es una disposición de ánimo que convendría instaurar, que termina con una verdadera ayuda mutua, en particular con los subcontratistas y los miembros de las redecillas de redistribución.

Hacia la ayuda mutua

Detengámonos sobre este último caso. El porvenir de la concesión exclusiva, y más aún del pasar de un lado a otro, supone una transformación progresiva, ya comenzada, de las relaciones desiguales, de dependencia, hacia las relaciones más igualitarias, conduciendo, más allá del deber de cooperación, en esa ayuda mutua, en la cual yo milito después de largo tiempo a propósito de los traslados de dominio industrial120. La ayuda  implica particularmente una transparencia total entre los compañeros, que sepan que la comunicación, instrumento de la administración dinamizante, es creadora de valores económicos, y una participación de todos, en las estructuras flexibles, en la elaboración de la política de la red y de  las evoluciones, de la cultura de la empresa, de su código interno (entre miembros de la red) y externa (hacia la clientela), incluso en su autodisciplina (por un comité de vigilancia de los concesionarios o de las franqueos, compuesto en parte de los miembros elegidos por sus pares).

La ayuda mutua podía igualmente mejorar las relaciones de las empresas con sus proveedores, cualesquiera que ellos fueren, y sus subcontratistas en el subcontrato industrial121. Algunos donadores de ordenes, sobre todo los fabricantes de automóviles, pretenden pasarse del subcontrato industrial clásico a la ayuda mutua. Eso que es algo, eso es lo que ellos han cambiado sus relaciones con sus subcontratos industriales a fin de ganar tiempo en la época del cambio de modelo, de mejorar la cualidad (en la perspectiva loable de la cualidad total), y permitir la producción en flujo tenso (sin existencias). Pero esta evolución está acompañada de una disminución voluntaria del número de proveedores de los constructores de automóviles, de suerte que ella ha acrecentado aún la fuerza de esta. Bien frecuentemente, esa ayuda mutua no es sino una imagen, que deslumbra, destinada a imponer más fácilmente y más eficazmente las ordenes al subcontratante, a hacer pesar sobre él una parte de los costos de la idea del producto, además de hacerle consentir el precio excesivamente bajo. Eso no es evidentemente como aquel que yo lo concibo.

La verdadera ayuda mutua debe desterrar toda especie de dominación del fabricante, y estar por el contrario marcada por relaciones de igualdad, traduciéndose concretamente en las diversas maneras siguientes. Los objetivos y las vías para llegar ahí son debatidos en común. El proveedor participa en la redacción del cuaderno de sus encargados, y está asociado río arriba a la elaboración del producto final desde las primeras fases. Dispone de alguna autonomía en la idea y la puesta a punto de los componentes que debe fabricar; cuando un subcontrante tradicional no tiene que hacer uso de una oficina de estudios, debiéndose contentar con ejecutar según las especificaciones precisadas por el ensamblador, un fabricante–compañero debe crear uno (que trabajará en relación constante con aquel de la otra parte). El más competente ayuda a su compañero a adoptar las nuevas técnicas y procedimientos de fabricación de mayor perfomance (que le permitirán por otra parte encontrar más fácilmente nuevas salidas complementarias, habiéndose mejorado su competitividad);  comprende un enriquecimiento permanente de los conocimientos y de las competencias. El precio otorgado al proveedor debe ser correcto, permitiéndole un justo provecho, y los éxitos de productividad son repartidos equitativamente. El contrato es de una duración razonable (bastante largo, por ejemplo de siete a diez años, considerándose la gravedad de las inversiones), con una facultad de rescisión anticipada pero después de un largo preaviso (por ejemplo de un año). Cada una de las partes actúa  con una total transparencia hacia el otro, y cada uno no busca engañar a su compañero (por ejemplo, en presencia de productos defectuosos, el verdadero responsable aceptará llevar los pesos sin pretender que la falta sea atribuida al otro). Algunos fabricantes ensambladores actúan con este espíritu: pues realmente ellos han creado las relaciones de ayuda mutua. A veces, toman una participación en el capital del proveedor para marcar la cualidad de las relaciones que ellos pretenden trabar (pero ella debe ser inferior a la minoría del bloqueo, si no no se trataría más de una ayuda sino de una dominación).

A. LA OBLIGACIÓN LEGAL DE LA INFORMACION PRE-CONTRACTUAL CON LA CONDICIÓN  DE LOS “CONCEDENTES”

El artículo 1º de la ley del 31 de diciembre de 1989 ha impuesto una obligación precontractual de información especial, en la carga de “toda persona que pone a disposición de otra un nombre comercial, una marca o un rótulo, exigiendo de ella una promesa de exclusividad o de cuasi-exclusividad, para ejercer su actividad”122. Se trata particularmente de todos los concedentes (en sentido amplio) y de los que pasan. El decreto nº 91-337 del 4 de abril de 1991 portó la aplicación de este artículo. Un tal profesional está obligado, “previamente a la firma de todo contrato concluido en interés común de las dos partes, a suministrar a la otra parte un documento que contenga las informaciones sinceras, que le permitan comprometerse con conocimiento de causa”, así como el proyecto del contrato, los veinte días antes de la conclusión del contrato. El escrito debe incluir gran número de menciones precisadas en los textos (que yo no voy a indicar), pues el derecho se esfuerza por atrapar cuanto más cerca la realidad concreta, eso que obliga entrar en detalles, sin embargo, sin poder evitar las incertidumbres.

Muchos años después de la promulgación de esa ley, el tiempo del balance ha llegado: es posible preguntarse si la exigencia legal, inspirada por nobles sentimientos morales, es realmente eficaz; la respuesta es dubitativa: frecuentemente ella es inútil aún cuando el concesionario es un profesional precavido, pero se expone a ser insuficiente o muy esotérico para proteger realmente al candidato concesionario profano. Eh aquí una elocuente demostración de la dificultad de legislar y de poner en obra los buenos sentimientos.

B.  LA COMUNICACIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE VENTA

El artículo 33 (modificado) de la ordenanza del 1º de diciembre de 1986 impone a todo comerciante o prestatario de servicios de comunicar a todo comprador del producto o demandante de prestaciones de servicios para una actividad profesional, que le muestre su baremo de precios y sus condiciones de venta123. El precisa que estos comprenden las condiciones de reglamento y, eventualmente, los descuentos y retornos. Esa obligación está bien en el movimiento actual de la transparencia, con finalidad ética; en efecto, no se trata simplemente de permitir al compañero concluir con todo conocimiento de causa, sino también de darle los medios para verificar que no se hace objeto de una medida discriminatoria. En tanto que medida protectora ella ha sido entendida muy ampliamente por la jurisprudencia, pero deslindándola según su beneficiario natural: el compañero comercial, en la exclusión del consumidor y de los competidores124. Esa disposición ha levantado otras dificultades de aplicación.

Cuando las condiciones generales de venta resultan de un acuerdo entre un proveedor (o un prestador de servicios) y su compañero comercial, ellas son susceptibles en ellas mismas de afectar la competencia y de constituir una armonía125. Pero indemnes a esa consideración, las condiciones generales de venta pueden no obstante ser condenadas cuando su aplicación da lugar a una discriminación entre los diferentes compañeros, o que ellas hagan daño a la libertad tarifaria del contratante. Una respuesta ministerial ha estimado que la obligación legal de comunicación no imponía el establecimiento de baremos y coediciones generales, en particular en las profesiones donde la naturaleza de las prestaciones ofrecidas no se presta ahí 126. Esa opinión parece ir contra el espíritu del texto, que es categórico (todo productor “está obligado a comunicar”). No hay decisiones sobre la cuestión, pero una sentencia ha decidido que la ausencia de baremos preestablecidos no permite sustraerse a la obligación de comunicar la tasa de los retornos acordados con los clientes habituales u ocasionales, así como los importes de los importes de los encargos a los cuales ellas corresponden127.

C. LA INTERDICCIÓN DE ALGUNAS PRÁCTICAS ABUSIVAS

La ordenanza del 1º de diciembre de 1986 prohíbe un cierto número de prácticas abusivas que,  generalmente (pero no siempre), traducen una cierta inmoralidad de sus autores, como el título lo indica, puesto que ellos cometen un abuso. La finalidad de las disposiciones que nosotros vamos a recorrer rápidamente no es evidentemente ética, igualmente si esta  ahí encuentra su cuenta; ella es esencialmente para permitir al mercado funcionar correctamente y proteger a sus interventores los más débiles. Contrariamente a la situación antigua, los fabricantes no son sino forzosamente los más poderosos: la gran distribución ha tomado el paso sobre aquellos, particularmente gracias a la fuerza de compra formidable de sus centrales de compra128, a veces devenidas europeas. Un brazo de hierro parangona después de años a los industriales y centrales. Los segundos buscan  imponer sin cesar nuevas exigencias y obtener una disminución de los precios. Los primeros se defienden orientando sus publicidades y sus marcas; además, algunos de entre ellos, que no aceptan suministrar sino los productos de calidad inferiores aún cuando ellos fueron vendidos bajo las marcas de los distribuidores. Las diversas disposiciones consideradas aquí abajo han sido redactadas en último término permaneciendo ese conflicto.

La explotación abusiva de un estado de dependencia económica

La explotación abusiva de dependencia económica (ordenanza del 1º de diciembre de 1986, art. 8, 2), tiene una connotación moral evidente. La dependencia económica nace de la fuerza de una empresa en su campo, de su potencia, de su monopolio (o cuasi monopolio) o del prestigio de su marca,  potencia tal que no exige de otras soluciones (de repuesto), para sus clientes, sino contratar con ella. La explotación abusiva de esta situación consiste en aprovechar para imponer las condiciones draconianas, es decir, injustas, por consiguiente inmorales. Es particularmente así del comerciante especializado que no puede ejercer normalmente su actividad sin ofrecer a la venta los productos de una marca que dispone de una notoriedad particular; del concesionario de una marca prestigiosa que no puede fácilmente reconvertirse para encontrar otro compañero. El artículo 8, 3, menciona algunos abusos de explotación de dependencia económica: rechazo de venta, ventas atadas, condiciones de venta discriminatoria o “ruptura de relaciones comerciales estables”, cuando esas medidas han sido tomadas por el solo motivo que el compañero rehúsa someterse a las condiciones comerciales injustificadas. Pero evidentemente solo una víctima puede denunciar esa explotación abusiva de dependencia económica, y no un comerciante caritativo (o que disfraza sus sentimientos reales bajo esa santurrona apariencia), aún cuando las maniobras en causa lleven un perjuicio directo a los usuarios129.

El Consejo de la competencia y la Corte de casación han interpretado el artículo 8, 2, particularmente la famosa fórmula “que no dispone de solución equivalente”, para apreciar la noción de dependencia económica. La dependencia económica supone la reunión de cuatro criterios objetivos: 1) la importancia del proveedor en la cifra de negocios del revendedor, o la parte de las entregas del proveedor considerado en sus aprovisionamientos. 2) La notoriedad de la marca del proveedor. 3) La importancia de parte del proveedor sobre el mercado. 4) La ausencia, sobre el mercado pertinente, de una solución de reposición (generalmente enfadosamente cualificada por el anglicismo de alternativa, aún cuando en francés esta palabra designa una situación en la cual no hay sino dos partes posibles); ella se traduce por la imposibilidad en la cual se encuentra el distribuidor para contratar con los otros proveedores o con los mayoristas para los productos idénticos o equivalentes (“substituibles” se escribe frecuentemente, recurriendo aún a un anglicismo) a las condiciones comparables. Ese peligro no existe cuando las preferencias de los consumidores evolucionan frecuentemente y que el distribuidor tiene la real posibilidad de pasar de una red a otra.
Sin embargo, solo el abuso de la explotación de esta dependencia es reprensible, y no la dependencia en ella misma. Aún es necesario que restrinja el juego de la competencia sobre el mercado. El Consejo de la competencia y las jurisdicciones han tenido plenamente conciencia de esos elementos, de suerte que ellos no han reconocido sino raramente la existencia de una explotación abusiva de una dependencia económica. La mayoría de las decisiones públicas de ese jefe son de rechazo130. Ningún privilegio se ha creado a beneficio de cualquiera que ese sea, es decir, que el art. 8, 2, no sabría solidificar las situaciones e impedir a las empresas modificar su política comercial. Positivamente, por ejemplo, el reemplazo de una red de concesión por un sistema de franqueo es lícito131.

Precio abusivamente bajo

La ley nº 96-597 del 1º de julio de 1996 introduce, en la panoplia de las practicas anticompetenciales, la interdicción de los precios abusivamente bajos (Ord. Nº 86-1243, del 1º de diciembre de 1986, art. 10-1), llamados “depredadores”. Aunque distinguida por el legislador, esa práctica se emparenta mucho con un abuso de posición dominante, mas este turno de la gran distribución frente al pequeño comercio. Muchas condiciones son necesarias132. El artículo 10-1 visa primero el ofrecimiento del precio o una práctica de precio de venta a los consumidores (pero entendiendo ampliamente; en el sentido de ese texto el consumidor se caracteriza por la ausencia de experiencia particular y la satisfacción de necesidades personales133). Este texto no es aplicable entre los profesionales (salvo reventa en el estado: art. 10-1, al. 3, sin embargo con una excepción para los registros sonoros reproducidos sobre soportes materiales; las reventas en el estado quedan sumisas a las reglas relativas a la reventa en pérdida del art. 32: V. Infra)

En segundo lugar, ellas deben ser abusivamente bajas por relación a los costos de producción, de transformación y de comercialización (comprendiendo imperativamente los gastos que resultan de las obligaciones legales y reglamentarias unidas a la seguridad de los productos, precisa el art. 10-1, al. 2). En fin, esos ofrecimientos o prácticas no son condenados sino cuando ellos tienen por objeto eliminar del mercado o impedir acceder a un mercado una empresa o uno de sus productos: Eh aquí el designio inmoral que la ley quiere evitar; pero ella va más lejos puesto que el elemento intencional no es necesario: basta que esas prácticas hayan tenido por efecto provocar el peligro citado. El no ha exigido demostrar que la empresa en causa ocupe una posición dominante. La jurisprudencia habrá de interpretar esos diversos elementos, particularmente aquel de los costos de producción, de transformación y de comercialización. Se ha juzgado que la interdicción del artículo 10-2 no se limitaba a los productos pero se extendía a los servicios134. Nosotros nos encontramos aquí en una situación conflictual entre el derecho de la competencia y el derecho de la consumación, puesto que sería del interés del consumidor (al menos inmediato) que los precios fuesen lo más bajo: de donde las condiciones restrictivas.

D.  LA INTERDICCIÓN DE ALGUNAS PRÁCTICA RESTRICTIVAS

El derecho francés prohíbe toda suerte de prácticas discriminatorias, a nivel microeconómico, en los diversos artículos de la ordenanza del 1º de diciembre de 1986,  modificado por la ley del 1º de julio de 1996. Una de las curiosidades de esta reforma fue la desaparición (entre profesionales) del rechazo de venta y de servicios de la panoplia (al menos oficialmente), en tanto que delito civil per se, por la supresión del 2º del art. 36 de la ordenanza. El rechazo de venta entre profesionales es a priori lícito, y no ha de ser pues motivado. Ahora bien, antes, constituía el soporte de las disposiciones, aparentemente discordantes, de la ordenanza; en efecto, las otras maniobras, por su normalidad, conducen al comprador potencial lúcido a reconocer a contratar:  ellos equivalen a los rechazos de venta. Pero si el rechazo de venta, curiosidad francesa, oficialmente ha desaparecido de la escena, sin embargo continúa el poder dar lugar a las sanciones por el medio indirecto de muchas otras disposiciones (art. 7 y 8 prohibiendo las alianzas y los abusos de dominación; art. 34 sobre los precios impuestos; art. 36, 1, sobre las discriminaciones abusivas, etc.135). El rechazo de venta o de prestación de servicios contraria a los consumidores permanece ilícita, salvo motivo legítimo (C. Consumo, art. L. 122-1; las convicciones personales de un farmacéutico no han sido consideradas como que constituyen un motivo legítimo del rechazo de venta de medicamentos anticonceptivos136: no sería normal prever, en un tal campo, una suerte de cláusula de conciencia?).

1º Las reventas a pérdida

El art. 32 (modificado) de la ordenanza del 1º de diciembre de 1986 erige en delito la reventa por debajo del precio de compra efectiva (definido por el art. 34, I, al. 2), y bajo reserva de numerosas excepciones (particularmente para los artículos estacionales, pasados de moda o superados técnicamente: art. 34, II, 1º, al 2 y 3). Por qué? Porque una tal práctica generalmente no tiene para el solo objetivo deshonesto (inmoral) que eliminar un competidor con menos potencia. Esta disposición hoy día es combinada de la interdicción complementaria de la venta con precios abusivamente bajos (art. 10-1).- V. Supra). La incriminación de reventa con pérdida debe analizarse producto por producto, y no de manera global para todos los artículos de un almacén o de un catálogo. La acción no es reservada a un competidor. Una asociación de consumidores puede intentar la acción civil137, incluso el proveedor mismo138.
Una de las excepciones notables a la interdicción, justificando la reventa a pérdida, es aquella de la alineación sobre el precio de un competidor, que el comerciante prevaleciendo a sí debe probar. Pero ella está limitada a los productos comercializados en los almacenes de menos de mil metros cuadrados, y de menos de 300 metros cuadrados para los productos alimenticios (art. 34, II, 1º, al. 5). La alineación no puede visar sino a un competidor en la misma zona geográfica de actividad139, pudiendo no obstante ser bastante extendida140. Puede eventualmente no ser sino parcial141. En fin, la alineación debe realizarse, sino concomitantemente, al menos en un tiempo semejante de la practica del competidor.

2º Las prácticas discriminatorias del artículo 36

El artículo 36 fulmina la condenación per se de algunas prácticas discriminatorias, creadoras de injusticias: ellas constituyen una falta civil (C. civ., art. 1382 y 1383), empeñando la responsabilidad de su autor; medida jurídica sin duda, pero que el moralista no puede sino saludar la inspiración, igual si está dubitativo sobre su aplicación. Está prohibido conciliar u obtener de un compañero económico las condiciones que no son justificadas por las contrapartidas reales, y que crean una ventaja o desventaja en la competencia (art. 36, 1). El texto visa un compañero económico143; desde entonces, un comerciante o un industrial no puede invocar ese texto aún cuando ha enjugado una negativa de contratar, o una negativa de renovar un contrato (por ejemplo de concesión).

Discriminaciones generales del artículo 36, 1

Se deduce del texto que la falta civil del artículo 36, 1, conlleva tres elementos constitutivos y acumulativos. Primero, la práctica debe ser discriminatoria, es decir, conllevar un tratamiento diferente y objetivamente injustificado de los diversos distribuidores144. En segundo lugar, ella no está justificada por una contrapartida real, pudiendo ésta encontrar su origen en la afiliación a una red. La ausencia de contrapartida traduce un desequilibrio económico objetivo,  asimilable a una lesión145. En fin, ella debe crear una desventaja o una ventaja en la competencia. Esta última condición es autónoma: ella no se deduce de la prueba de las otras dos146. Se ha remarcado justamente que ella atenuaba el efecto relativo de los contratos147. En cuanto a la naturaleza de las discriminaciones, el texto procede a una enumeración, no exhaustiva, citando los precios, los plazos, las condiciones o las modalidades de venta o de compra.

Por el contrario, las condiciones particulares permanecen lícitas cuando ellas son justificadas en las contrapartes reales y/o cuando ellas  no visan o no tienen por efecto hacer daño a la competencia. Así, las prácticas discriminatorias pueden ser justificadas aún cuando ellas corresponden a una diferencia de precio de coste del producto. Esta es función de criterios cuantitativos y cualitativos.

Los criterios cuantitativos son relativos a la importancia de las cantidades liberadas (baremos de distancia), y también a la regularidad de las entregas. Los concesionarios, de ese jefe, pueden merecer un tratamiento de favor. Los retornos a los gordos y/o fieles clientes son autorizados en la medida que los pedidos importantes (y/o regulares) permiten amortiguar más rápidamente los gastos fijos y rebajar el precio de coste. Es aún una diferencia cuantitativa objetiva del precio de coste la diferencia de gastos de transporte teniendo en la proximidad o en la lejanía una refinería o un puerto de importación, que legitime las discriminaciones del precio. Los criterios cualitativos se restituyen a los servicios transferidos por el proveedor al distribuidor (y viceversa). Un distribuidor procediendo con una publicidad local de marca asegura un servicio normalmente efectuado por el concedente: una rebaja puede serle consentida.
Por consecuencia, parecerían lícitas las discriminaciones fundadas sobre la cualidad jurídica del revendedor (particularmente concesionario), cuando esta cualidad jurídica tiene los efectos sobre el precio de coste (y que las ventajas correspondientes son acordadas a todos los distribuidores que presentan los mismos caracteres). La práctica de rebaja, alquileres y bonificaciones, inmediatos o periódicos, llamados de potencialidad o de objetivo, parece igualmente admisible. Pero es necesario que las condiciones de atribución sean definidas de manera objetiva, no dando motivo a discriminación. En fin, las condiciones de venta discriminatorias, necesidades por una viva competencia sufrida por un comerciante al por menor del hecho de otros proveedores, dicha excepción de alineación o de penetración, son lícitas. Pero, en nuestro sentido, ellas deben ser  temporales.

Discriminaciones especiales del artículo 36, 3, 4 y 5

La “referencia” es un principio libre, pero debe ejercerse con prudencia (la referencia puede constituir una de falsificación148). Sobretodo, no debe operarse  bajo la amenaza o la presión de “quien hace la referencia”. Eso es lo que quiere evitar el nuevo artículo 36, 3, de la ordenanza del 1º de diciembre de 1996. Sin duda, este texto quedará letra muerta, en tanto dato que será muy difícil probar la existencia de sus elementos constitutivos. Pero esa práctica puede ser considerada como una discriminación injustificada del artículo 36, 1.
La hipótesis inversa, la amenaza de la “referencia” está prohibida expresamente por el artículo 36, 4, visando la obtención o la tentativa de obtención de precio, de plazos de pago, de modalidades de venta, de cooperación comercial manifiestamente derogatorias a las condiciones de venta, bajo la amenaza de una ruptura brutal de las relaciones comerciales. Su eficacia es dudosa: las observaciones relativas al artículo 36, 3, presentadas más arriba son aplicables aquí, tanto cuanto a la dificultad de la prueba como cuanto a la posibilidad de aplicar el artículo 36,1. La “referencia” brutal está prohibida por el artículo 36, 5, de la ordenanza del 1º de diciembre de 1986, inserta por la ley del 1º de julio de 1996: prohíbe romper brutalmente, igual parcialmente, una relación comercial establecida, sin aviso previo escrito teniendo en cuenta las relaciones comerciales anteriores o los usos reconocidos por los acuerdos interprofesionales. La referencia entra seguramente en las miras de ese texto que, sin embargo, tiene un alcance mucho más amplio149.

La participación en la violación de la exclusividad

El artículo 36, 6, nuevo entredicho de participar directa o indirectamente en la violación de la interdicción de reventa fuera de la red hecha al distribuidor atado por un acuerdo de distribución selectiva o exclusivamente lícita. Así, constituye oficialmente una falta el hecho de no respetar la exclusividad, que eso sea por un concesionario revendiendo fuera de la red de los productos comercializados por éste, o por terceros. La cláusula de la exclusividad es una forma de moralizar el mercado, impidiendo la intrusión de “pasajeros clandestinos”, que vendrían a apropiarse, sin gastar nada, el fruto de las inversiones inmateriales de los productores (informática, comunicación, marketing, creatividad, cualidad de los servicios, etc.150).

2. LOS CONTRATANTES ESPECIALMENTE PROTEGIDOS

Aunque la revolución había decidido suprimir todo estatuto personal y poner al conjunto de ciudadanos en el mismo rango, el derecho contemporáneo ha vuelto a ser bastante paradójicamente un derecho de clase, como Josserand lo había presentido desde 1937151. Él distingue categorías de ciudadanos, eso que habría parecido bastante singular a los autores de la Declaración de los derechos del hombre de 1789. Por tanto, esa solución es perfectamente justificada: ella es una prueba del realismo, pretendiendo tomar en cuenta las desigualdades de hecho entre los hombres (bien que todos son iguales en dignidad y en derecho). El legislador ha redescubierto que la igualdad  no es el igualitarismo, y que ella a veces supone una serie de privilegios. Las dos amplias categorías privilegiadas son los consumidores y los asalariados. Pero hay otras (por ejemplo las víctimas de accidentes de la circulación y, entre ellas, algunos son súper privilegiados según el artículo 3 de la ley del 5 de julio de 1985: las personas ancianas de menos de sesenta años o de más de setenta años).

A.  LOS CONSUMIDORES

1º Directamente: el derecho del consumo

La sociedad llamada de consumo y el trastorno de los métodos de distribución (por las grandes superficies y la venta por correspondencia o por Internet), apoyadas por una hábil e intensa publicidad, son revelados llenos de peligros para el comunicador. En situación de desigualdad extrema con su compañero, él era frecuentemente presa fácil, dicho de otro modo víctima, a veces consentidora, en otros casos no, habiendo sido “manipulado” por los procedimientos desleales. Una reacción de los sujetos se manifestó, bajo la forma del dicho corriente “consumista”, emparentada al movimiento sindical. Estuvo acompañada por una reacción de los poderes públicos, suscitada en parte por él. Se publicó numerosos textos protectores de los consumidores, cuya mayor parte fue reunida luego en el Código del consumo.

Sin embargo, no sería necesario imaginar que el derecho anterior dejaba al consumidor desproveído: disponía no solamente de las técnicas del derecho común (sobre todo los vicios del consentimiento y la garantía de los vicios escondidos), sino también de las disposiciones especiales, resultando las más importantes la ley del 1º de agosto de 1905 sobre los fraudes y falsificaciones en materia de productos y de servicios (hoy día integrada en el C. del consumo), sin contar la aportación considerable de la jurisprudencia, particularmente bajo la forma de la obligación de reinformación  e información (hoy día legalizada), incluso del consejo. El derecho del consumo, a medio camino del derecho civil y del derecho comercial, en todo caso ignorando las fronteras de esas dos disciplinas clásicas, ha adquirido hoy día una cierta autonomía. Su finalidad es fundamentalmente proteger a los más débiles, que pueden ser los mismos profesionales152. Presenta un carácter moral cierto, a veces moralizador,  o sospecha de oprobio planeando más o menos sobre la gran distribución, bajo la influencia de críticos rigurosos de algunas asociaciones de consumidores.

Algunos consumidores particulares

Siendo concedido que la vena ética enhebra sensiblemente toda esa materia nueva, parece vano penetrar allí ampliamente. Por lo demás, habrá la ocasión de examinar algunas de esas disposiciones. En este lugar, quizá puedo yo contentarme con revelar que existe consumidores particulares, de lo cual el legislador se ha preocupado de manera  especial, dictando las medidas de protección específicas.

Si es necesario citarlos, se trata primero de consumidores prestatarios (entendidos en sentido amplio). Tanto el crédito en el consumo como el crédito inmobiliario están regidos minuciosamente por el Código del consumo (art. L. 311-1 y ss., para 1er, L.312-1 y ss., para el 2º; esos textos han dado lugar a una jurisprudencia abundante). Se trata sobre todo de permitir al prestatario contratar con conocimiento de causa, informándole con precisión, obligando al prestamista eventual a presentar una oferta según las modalidades obligatorias, y permitiendo al prestatario retractarse (en el 1er. Caso) u obligándole a esperar diez días después de la recepción de la oferta antes de aceptarla (en el 2º).

Algunos compradores también han recordado la benevolencia del legislador, ya reglamentando tales o cuales ventas, ya prohibiendo algunas otras. Sobre todo los textos han visado el consentimiento, deseando que él fue reflexivo y libre. Que el consumidor esté plenamente ilustrado sobre las condiciones del contrato y el bien que considera comprar es necesario; pero eso es insuficiente, en la medida que el riesgo de concluir sin reflexionar en las ventajas e inconvenientes, es una calaverada. El derecho desconfía de la razón, y nos quiere razonables. También, diversas medidas destinadas a facilitar la obra de la razón se han vuelto obligatorias. Eso es una manera de restaurar las condiciones de la libertad contractual, allí donde ella es particularmente amenazada, resultado del poder desigual entre las partes. En su modalidad más simple, la formación del contrato es respuesta al vencimiento del plazo. Así la oferta del préstamo unido a una venta inmobiliaria no puede ser aceptada sino al término de un plazo de diez días después de su recepción (C. del consumo, art. L. 312-10, al. 2); la oferta de una locación-venta y de una locación adecuada de una promesa de venta es sometida al mismo régimen (art. L. 312-27, al. 2) como aquel que es relativo a un contrato de utilización a tiempo parcial de derechos inmobiliarios (C. Del consumo, art. L. 121-63, al. 2).

Existe una modalidad más compleja destinada también ella a que el consentimiento sea reflexivo, el poder de renuncia o de retractación (nuevo acto unilateral), de la cual aquí algunas aplicaciones, entre otros bienes153. El consumidor puede denunciar el contrato de venta en caso de adelantamiento de la fecha de entrega del bien excediendo siete días y no resultando de una fuerza mayor (C. del consumo, art. L. 114-1, al. 2). En la venta a domicilio, el cliente dispone de la facultad de denunciar su compra por medio de una letra recomendada durante siete días, a contar del pedido (C. del consumo, art. L. 121-25), mientras que en las ventas a distancia y puerta a puerta a través de un medio técnico (teléfono, telecopia, Internet, etc.), puede retractarse en el mismo plazo a partir de la entrega, retornando el objeto para el cambio o reembolso (C. del consumo, art. L. 121-16 y L. 1221-27). Igualmente el prestatario de un crédito para el consumo puede retractarse en el plazo de siete días a contar de su aceptación de la oferta, por medio de un formulario desplegable unido a este (C. del consumo, art. L. 311-15), con una reducción posible a  tres días en caso de “crédito afectado” (C. del consumo, art. L. 311-24). O aún la venta de un inmueble nuevo para uso de habitación no deviene definitivo sino al término del mismo plazo de retractación de siete días (L. 31 de diciembre de 1989, art. 20, no integrado en el C. de consumo). Para el contrato de utilización, a tiempo parcial, de derechos inmobiliarios, esa facultad puede ser ejercida hasta diez días después de la aceptación de la oferta (C. del consumo, art. L. 121-64). Evidentemente, estos textos y los otros de la misma agua, son fácilmente modelados, antedatando (ilegalmente) el acto del plazo de siete días: el consumidor, que uno quiere proteger, firma el acto llevando la fecha de siete días antes. Para evitar ese fraude, la oferta del préstamo inmobiliario exclusivamente debe estar dirigido por vía postal (C. Del consumo, art. L. 312-7).
El consentimiento iluminado y reflexivo debe ser libre, es decir, real. El Código civil presenta las cosas de manera negativa. En lugar de poner la regla que el consentimiento debe revestir algunas cualidades, enuncia que no debe ser afectada por algunos vicios. El artículo 1109 dispone en efecto: “no hay punto de consentimiento valedero, si el consentimiento no ha sido dado sino por error, o si él ha sido arrancado por violencia o sorpresa por dolo” (ah! la maravilla de los tres verbos tan expresivos, dar, arrancar, sorprender). A esas técnicas tradicionales visando garantizar la realidad del consentimiento se añaden tras más recientes, pues el sistema individualista de 1804 era inadaptado a los contratos contemporáneos de masa. Los unos, muy dispares, son las prohibiciones de algunos procedimientos de venta, bajo pena de nulidad relativa de contrato y de las sanciones penales. Son así visadas las ventas: - con primas (C. del consumo, art. 121-35); unidas o emparejadas (C. del consumo, art. L. 122-1)¸- sin encargo previo (C. del consumo, art. 122-2 y ss.); “en la bola de nieve” (C. del consumo, art. 122-6 y L. 122-7). Por otra parte, las loterías y los juegos publicitarios, sin estar prohibidos, están reglamentados: particularmente,  la participación no debe comportar una obligación de compra (C. del consumo, art. L. 121-36 y ss.).

Las diversas disposiciones legales discordantes están reforzadas por una infracción penal más general, el delito de abuso de la debilidad, principalmente con ocasión de las ventas de mercadeo y a distancia (Cf. C. del consumo, art. L. 122-9). Se ha constituido “cuando las circunstancias muestran que [el consumidor] no estaba en la medida de apreciar el alcance de los compromisos que asumía o de descubrir las astucias o artificios desplegados para convencerlo a suscribir ahí, o que hacen aparecer que ha sido sometido a una coacción” (C. del consumo, art. L. 122-8). Es sorprendente reencontrar algunas expresiones características de los vicios clásicos del consentimiento: astucias y artificios (dolo, que viene de dolus, astucia), o coacción (violencia) todas conocidas negativamente por la moral.

2º Indirectamente: el derecho de la competencia

El consumidor está protegido específicamente por el derecho de consumo (y, como todo contratante, por el derecho común de las obligaciones). Pero se beneficia también con una protección indirecta por el derecho de la competencia, pretendiendo asegurar un buen funcionamiento del mercado, por ejemplo, limitando los convenios. Un ejemplo muy característico es aquel de la prohibición de los precios impuestos. Sin duda, su finalidad es permitir al revendedor (o al prestador de servicios) fijar libremente su política comercial; pero es claro que el consumidor tiene toda ventaja en la prohibición de un precio mínimo. La protección de la libertad de uno protege al otro. En revancha, algunas disposiciones del derecho de la competencia, destinadas salvaguardar el equilibrio del mercado, a fin de preservar el comercio de proximidad, el precio de venta de los libros al público es impuesto por los editores a las librerías (por la ley del 10 de agosto de 1981, contrariamente a la prohibición habitual de los precios impuestos); o bien la creación de las grandes superficies está sometida a autorización154 (y de hecho estas no fueron dadas sino después de algunos años, lo cual tien por efecto empujar a la concentración de las cadenas155, luego al refuerzo de su poder frente al pequeño comercio y a los fabricantes...).

La prohibición de los precios impuestos

El artículo 34 de la ordenanza del 1º de diciembre de 1986 incrimina el hecho para “toda persona de imponer, directa o indirectamente, un carácter minimal al precio de reventa de un producto o de un bien, al precio de una prestación de servicio o a un margen comercial”156. La inobservancia de este texto es concordada con una multa penal. La prohibición se encuentra aún reforzada por el artículo 7, 2, visando las práctica anticompetenciales, teniendo por efecto poner obstáculo a la fijación de los precios por el libre juego del mercado. Los precios impuestos son prohibidos de una manera general, y ninguna causa de justificación  es prevista por la ley. La prohibición es aplicada luego a las diversas redes, particularmente de concesión exclusiva de franquicia. En realidad, en la medida en que los contratos son complejos, comportando un conjunto homogéneo de reglas diversas, algunas causas, que es difícil de aislar en el seno de este conjunto, pueden reducir el margen de maniobra del compañero.

Los precios impuestos están además prohibidos por el derecho comunitario, mas aquí que eso esté bajo la forma de un precio de reventa máximum o de un precio de reventa mínimum, los dos restringen la autonomía del revendedor157. No obstante, si las partes pueden establecer que la determinación de un precio máximum sirve a los consumidores, ese elemento podrá ser tomado en consideración para una excepción individual, en virtud del nuevo artículo 81, 3, del Tratado de Roma (el antiguo art. 85).

La autorización de los precios aconsejados

La práctica de los precios aconsejados o indicativos, a título de información, para ayudar a los distribuidores a fijar su propio precio de venta, era lícita teniendo la ordenanza del 1º de diciembre de 1986. La validez igualmente se encuentra reforzada por la ausencia de reconducción de las disposiciones del antiguo artículo 3 de la ordenanza del 30 de junio de 1945, que permitía al ministro encargado de la economía impedir las indicaciones del precio dadas por algunas personas. Igual ocurre en el derecho comunitario. No  obstante, los fabricantes o proveedores deben procurar ponerse de acuerdo en vista de imponer la aplicación de los precios aconsejados.

3º  Los marginales: la ley sobre la lengua francesa

La ley del 4 de agosto de 1994, en cuanto al empleo de la lengua francesa, tiene sin duda como finalidad principal la salvaguarda de esta última, frente a la invasión del americano (o de eso que yo llamo la “mezcolanza internacional”, pues se trata de una lengua bastarda y pobre, una caricatura del inglés). Pero ella asegura también, marginalmente, la protección de los consumidores. Su artículo 21 dispone que “En la designación, la oferta, la presentación, el modo de empleo o de utilización, la descripción de la extensión y de las condiciones de garantía de un bien, de un producto o de un servicio, así como las facturas y recibos, el empleo de la lengua francesa es obligatorio. Las mismas disposiciones se aplican a toda publicidad escrita, hablada o audiovisual” (añade su circular del 6 de marzo de 1997. – Ver también el art. L. 121-68, C. del consumo, para los contratos llevando sobre el derecho de utilización a tiempo parcial de bienes inmobiliarios). El empleo  de la lengua francesa es pues imperativo,”incluso en el campo de la micro-informática, o el empleo de términos extranjeros se comprueba generador de contrasentido, de incomprensiones o de malentendidos que pueden conducir a los usuarios a cometer errores de instalación”158. No obstante, estas disposiciones no valen sino para los contratos sometidos a la ley francesa: las partes eligen libremente la lengua en la cual ellas redactan un contrato internacional de derecho privado159.

B.  LOS ASALARIADOS

Los desarrollos que se han expuesto antes a propósito de los consumidores podrían ser trasladados a los asalariados. Saber que el derecho de trabajo es en su esencia protector de los asalariados, por lo demás con un refuerzo de las medidas a favor de algunos asalariados. Pero en este caso particular se trata menos de impedir alguna injusticia económica (aunque esa llegue, previendo un salario mínimo, o la igualdad de los salarios entre los varones y las mujeres) sino de preservar la dignidad del trabajador160 (de ahí que el derecho del trabajo ha podido ser presentado como un terreno de elección para los derechos el hombre161). Ese es el objetivo que me parece interesante de poner en relieve, sujetándome sobre todo a la manera de generar empresas. Mostraré algunas consecuencias éticas, quizá imprevistas, al tomar en cuenta la naturaleza real del hombre, y sugeriré las evoluciones. Es decir, en revancha, que no intentaré  orientar un inventario de las medidas protectoras de los asalariados; basta devolver a las diversas obras de derecho del trabajo: cada uno podrá leerlas preguntándose, para cada regla, si ella puede ser considerada como ética (siendo todo de derecho162). Cuando yo hablo de derecho del trabajo, yo refrendo el Código del trabajo en primer grado, al cual es necesario ayude el aporte de la jurisprudencia: los jueces, encargados de aplicarla y de interpretarla, han contribuido y contribuyen a la protección de los derechos de los asalariados así como a la salvaguardia de su dignidad.

Igual hay algunas disposiciones del Código de trabajo que, a priori, podrían parecer despreciativas para el hombre y que, por el contrario, han sido previstas para protegerlo. Yo tomaré un solo ejemplo en este sentido, tomado del célebre artículo L. 122-12, al. 2, según el cual “si sobreviene una modificación en la situación jurídica del empleador, particularmente por sucesión, venta, fusión, transformación de fondos, puesta en sociedad, todos los contratos de trabajo en curso al día de la modificación subsisten entre el nuevo empleador y el personal de la empresa” (Ver también el artículo L. 122-12-1). Esta medida es protectiva, en eso que ella mantiene el contrato de trabajo en presencia de una modificación de la situación jurídica del empleador, particularmente cuando una cesión de la empresa o una fusión de sociedades, otro tanto que ella ha sido interpretada ampliamente por la jurisprudencia. Pero es posible mirarla desde un punto menos favorable, constatando que ella trata a los asalariados casi como mercancías, y  los trabajadores la experimentan así, cuando ellos  se informan por la prensa los acuerdos pasados por encima de sus cabezas, haciendo que ellos juzguen cambiar de empleadores. Su dignidad  querría al menos que ellos fuesen informados por adelantado, en el momento del  desenvolvimiento de las negociaciones; a las cuales los decididores responden que eso es imposible. Hay siempre el sueño de la gracia, y la pesantez de la tierra..

La interferencia contradictoria (en hecho) del derecho de los procedimientos colectivos

Desdichadamente, el derecho del trabajo, con todo muy directivo, frecuentemente es tenido en jaque por el derecho de los procedimientos colectivos. A pesar de las numerosas reformas de que ha sido objeto, y a pesar de las intenciones declaradas de sus autores, consignadas en el artículo 1º de la ley del 25 de enero de 1985 (al. 1er) definiendo los objetivos de enderezamiento judicial, los asalariados quedan en la práctica como los parientes pobres en esta citación163. Puesto que el depósito del balance a veces es percibido (y utilizado) como un acto de gestión común, inscribiéndose en una estrategia164, permitiendo “empujar” las deudas y “limpiar” lo personal, eliminando (legalmente) las reglas protectoras del Código del trabajo. De donde el trabajador es considerado como una “fuerza” de trabajo que es “arrojada” si ella no parece suficiente: los capitalistas que actuasen así menosprecian al hombre, ridiculizan su dignidad. Pero “la ética de gris” (V. supra) puede evidentemente conducir a los dirigentes de una empresa a proceder a su liquidación cuando realmente no es ninguna posible otra  salida.

1º La protección de los asalariados no excluye aquella de las empresas

El derecho del trabajo toma en consideración los intereses de todas las personas que reciben el dinero, es decir, que protege también a las empresas (los aportantes del capital más exactamente) contra algunos abusos cometidos por los asalariados. Las reglas son conocidas, igual si es raro que ellas sean percibidas bajo este ángulo de visión, con todo, del que yo voy a dar tres ejemplos. Por otra arte, el asalariado debe ser leal hacia su empresa, buscando el bien de ésta, particularmente por eso que se llama su conciencia profesional, presentando una imagen positiva, revelando su saber-hacer, etc.

El abuso en la ruptura del contrato de trabajo por el asalariado

En segundo lugar, el artículo L. 122-13 del Código del trabajo indica que “la rescisión del contrato de trabajo a duración indeterminada, a iniciativa del asalariado, abre el derecho, si ella es abusiva, a los daños-prejuicios”. Pero los jueces admiten raramente el abuso. La dimisión para ejercer una actividad competente no consiste en sí un tal abuso165; los hechos posteriores a una dimisión no pueden caracterizar un abuso166.

El abuso del asalariado rehusando una nueva clasificación

El asalariado inepto para retomar su puesto a continuación de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional  se beneficia de un derecho de nueva clasificación167. Es libre de rehusar la nueva clasificación que le es propuesta. Pero ese rechazo no debe ser abusivo, sino él pierde las garantías que le benefician normalmente (indemnización de preaviso y de licenciamiento; V. Art. L. 122-32-5 y 122-35-6, C. del trabajo). El abuso se caracteriza generalmente por la ausencia de motivo legítimo; tal es por ejemplo la actitud de un asalariado rehusando toda proposición, afirmando que ella es incompatible con el estado de salud168, o sin motivo legítimo aún cuando el empleo es apropiado a sus capacidades y corresponde a aquel que ocupaba antes de su accidente169.

El abuso en la huelga

El reconocimiento del derecho de huelga “no sabrá excluir las limitaciones aportadas en ese derecho común a todo otro en perspectiva de evitar un uso abusivo” (CE, 7 de julio de 1950, Dehaene179). En qué consiste el abuso en la huelga? Ningún criterio es determinante en el estado actual de la jurisprudencia, muy dependiente de las circunstancias de hecho171. El juez se sujeta a un conjunto de índices. Las modalidades de la huelga, las condiciones en las cuales los asalariados se declaran en huelga, o las maniobras que acompañan su interrupción del trabajo y provocan una desorganización anormal de la empresa172 pueden conducir al juez a considerarla como abusiva. Así hay particularmente huelgas intermitentes173, con repetición174, con ocupación de locales o bloqueo de las entradas175, “desrazonable” tuvo atención a las coacciones de la empresa176 o de la “solidaridad”177. Es excesivo pretender que, en esas diversas circunstancias, la huelga es contraria al bien común (de la empresa), luego inmoral? Por lo demás, Juan Pablo II estima que, si los asalariados pueden recurrir a la huelga para obtener la salvaguarda o el restablecimiento de sus derechos legítimos y de su dignidad, ellos deben tener cuidado en no paralizar la vida económica, pues “eso sería contrario a las exigencias del bien común de la sociedad”178 (al sentido general). Por el contrario, en ausencia de abuso el juez no sabrá sustituir su apreciación con aquella de los huelguistas sobre el bien fundado de sus reivindicaciones179, pues entonces ella es presumida conforme al bien común.

La falta eventual incumbe a los asalariados realmente huelguistas. La responsabilidad civil siendo individual y no colectiva, los jueces en realidad deben  precisar qué acto culpable ha cometido cada una de las personas en causa180, que enseguida peden ser condenados in solidum. No obstante, es admitido, sin verdadero fundamento jurídico, que los “conductores“ del movimiento, sus dirigentes de hecho, generalmente los delegados sindicales, pueden ser asignados en recurso de urgencia por el conjunto de participantes al conflicto181. Por otra parte, un sindicato o una unión de sindicatos pueden empeñar su responsabilidad, en tanto que personas morales civilmente responsables, por los actos abusivos de sus representados (pero que no son sus comisionados),  en el desencadenamiento o el desenvolvimiento de la huelga182. Por su lado, después de haber insistido sobre la utilidad de los sindicatos y el derecho natural para los asalariados de asociarse, el Papa llama la atención sobre el hecho que su acción debe ser guiada por la búsqueda del bien común, y que esos agrupamientos no deben estar llevados por el egoísmo183. En este espíritu, sin duda no es escandaloso preguntarse si es inmoral la defensa a ultranza de los”derechos adquiridos”, por los sindicatos de las empresas públicas, pues rehúsan tener en cuenta los intereses de los clientes de la Nación (aportándose, en algunos casos, las contribuciones anuales considerables, siendo el ejemplo más significativo la SNCF184 que, al mismo tiempo, fue en 1998 el origen de cerca de 40% de los días de huelga en Francia con el 1% de asalariados del país). Los famosos derechos adquiridos no están a veces, al mirar ahí lo más cerca, sino los privilegios adquiridos, es decir, los adquiridos contra la justicia185. El debate sobre estas cuestiones está completamente “entrampado”, pues es imposible discutir realmente, fundándose sobre dos argumentos racionales y la realidad: hay toda una serie de nociones “intocables”, indiscutibles al primer sentido.

Todo licenciamiento por causa de huelga es nulo de pleno derecho (C. del trabajo, art. L. 521-1, al. 3); no puede ser justificado sino por una falta pesada cometida por el asalariado con ocasión de la huelga (que es raramente reservado). En las relaciones entre empleadores y asalariados, la falta pesada obedece normalmente después de 1990 a un régimen derogatorio: ella es tomada en consideración sólo si ella es intencional. Parece que ese no sea el caso en la materia186. La respuesta del empleador a la huelga, debe ser ella misma proporcionada al mal, sino, ella es abusiva187.

La huelga no es a veces desencadenada por los asalariados sino por hacer respetar sus derechos esenciales, que serían ridiculizados por el empleador. Aquel es entonces responsable de la interrupción del trabajo, de suerte que podrá ser condenado a pagar a los huelguistas los daños y prejuicios, compensando la parte de salario, y todos los perjuicios resultantes del movimento188.

Los asalariados descontentos disponen hoy día de otras armas eficaces contra la empresa además de la huelga: pueden abrir un sitio en Internet, exponiendo sus reproches; el procedimiento comienza a ser utilizado. La empresa en causa estará quizá dispuesta con concesiones para hacer cesar a difusión de las imputaciones que causen menoscabo a su imagen de marca. Esta práctica no compromete la responsabilidad de su autor sino si ella es culpable, en tanto que comportando mentiras, calumnias o difamaciones.

2º Consideraciones sobre el trabajo a la luz de la dignidad del asalariado

El trabajo es la base fundadora de los negocios y, siendo los hombres un hecho, pone en causa su dignidad, luego las cuestiones éticas esenciales, eso que conduce a interesarnos por ahí, sirviéndonos de una guía reconocida, el Papa Juan Pablo II  (igual si yo aportara un toque personal y agregara las observaciones de mi cosecha). En efecto, uno de los ejes mayores de su doctrina se centra en el trabajo humano o, por tomar el título de su primera encíclica consagrada a la doctrina social, El hombre al trabajo (Laborem exercens189). Es interesante sintetizar en algunas palabras el rico pensamiento de aquel que, siendo la cabeza de la Iglesia católica, representa una de las raras autoridades morales de nuestro tiempo. Su influencia sobrepasa ampliamente el círculo de los creyentes, cuando igualmente su pensamiento suscita críticas de una fracción de estos (pero sobre todo en torno a las cuestiones de bio-ética donde él es percibido como “reaccionario”, menos sobre la doctrina social, bien que algunos le reprochan ser todo buenamente (izquierdista) y revolucionario: de la relatividad y de la tontería de las etiquetas!). Sea lo que fuere, Juan Pablo II tiene una visión original del trabajo con relación a las cuestiones habituales (de todas maneras la idea de trabajo no ha sido lineal en la historia190.

La humanización y el perfeccionamiento del mundo por el trabajo

El término de métier (oficio) deriva de ministerium, función, dando a entender que el métier (oficio) es una manifestación de la naturaleza del hombre. De dónde la tristeza del obrero sin trabajo, igual cuando él no conoce las dificultades económicas. La encíclica insiste en este sentido: el trabajo “constituye una dimensión fundamental de la existencia del hombre sobre a tierra” LE 4, 1); por lo demás, “cada uno llega hombre” en parte por el trabajo (LE 10, 1). El Papa se apoya en las primeras páginas de la Biblia “Sed fecundos, multiplicad la tierra y sometedla” (Ge. 1, 28), donde él ve una alusión al trabajo, “como una actividad a ejercer en el mundo” (LE 4,2). La creación es de alguna manera un libro inacabado, del cual el hombre debe descifrar las páginas escritas y redactar aquellas que son vírgenes. Dominar a tierra y cultivarla, adornar los frutos de la inteligencia y las flores de las virtudes, eh aquí la noble misión del hombre. Someter el universo, humanizarlo de alguna manera, verlo como un suplemento del ser: el se aproxima al hombre, hace más sensible a él. El verbo emprender, que ha generado empresa, implica esta participación en la creación. Algunos escritores visionarios compartieron esta visión, como los agnósticos Saint-Exupéry y Malraux191, afirmando el primero: “Ser hombre [...] eso es sentir, poniendo la piedra, que uno contribuye a construir el mundo”192; el segundo: “En eso que tiene de esencial, nuestro arte es una humanización del mundo”193. Pero al mismo tiempo, haciéndose el hombre trabajador participa en el perfeccionamiento y terminación de la creación. Sin embargo, no debe ser exaltado en demasía; eso no es un valor absoluto: Cristo ha condenado la preocupación excesiva del trabajo y de los medios de vivir en la poética parábola de los pájaros del cielo que no siembran ni cosechan y los lirios del campo que ni tejen ni hilan (Mt. 6, 25-34).

El aspecto subjetivo le trabajo

Eso no es el objeto del trabajo que retiene la atención del romano Pontífice sino su asunto, una persona (imago Dei). El trabajo es antes que todo para el hombre, y no el hombre para el trabajo. De ahí que en la balanza de los intereses de los capitalistas y de los trabajadores, al seno de la empresa, la prioridad debe ir a los segundos, que el capital no tiene valor sino como medio. El capitalismo salvaje había operado una inversión de orden y, en ese sentido, era una de las formas del materialismo: ese fue y ese es aún a veces “el error del economicismo” (LE 13, 2). Todo trabajo lleva la marca de la dignidad del hombre, ninguna función es despreciable, ni ninguna es superior a las otras, igual si es mejor pagada. Cada uno en su campo es indispensable, el manual como el intelectual, de suerte que todos son interdependientes: “quién puede distinguir las piedras de la base y de la llave de bóveda, y quién puede mostrarse envidioso del uno o del otro? ” (Saint-Exupéry194). Así, los orígenes de la dignidad del trabajo deben ser buscados, no en su dimensión objetiva, sino más bien en una dimensión subjetiva (LE 6, 5). El trabajador no es una “fuerza” (a pesar de la expresión usual de “fuerza de trabajo”), ni un instrumento de producción: es el “sujeto eficiente” del trabajo, “su verdadero artesano y su creador” (LE 6, 7).

Por donde, es inmoral e ilícito tratar al trabajador como una mercadería, prestada o vendida a otro, bien que la práctica utiliza expresiones ambiguas chocantes. Hasta 1998 una relación del Centro de estudios del empleo afirmaba que los constructores y los armadores de automóviles, que recorren intensamente en el ínterin, consideran a éste “como un “suministro” relevante de su política de compra”195; esa visión inhumana es abominable. Igualmente, el “préstamo de mano de obra” no puede existir, no siendo el hombre un bien; en realidad se trata de la puesta a disposición de otro del personal, sea a título gracioso por un contrato de ayuda mutua, sea a título oneroso por una sociedad de trabajo temporal196, y aún cuando ella es la consecuencia necesaria de la transmisión de un saber-hacer o de la puesta en obra de una técnica que restablece la especificidad de la empresa del asalariado puesto a disposición de otro. Del mismo modo, un deportista no podrá ser “vendido” por un club a otro. En este mundo todo tiene un precio, todo vale, salvo el hombre. La Corte de justicia de las Comunidades europeas, sin haberse pronunciado sobre este particular, igualmente ha juzgado todo como las reglas de una asociación deportiva, prohibiendo a otr emplear un jugador sin pagar una indemnización de transferencia, que era contrario al antiguo artículo 48 del tratado de Roma197 (pero ese principio no se aplica sino a las transferencias de deportistas súbditos de diferentes Estados en el seno de la Unión europea).

La solidaridad creada por el trabajo

Siendo para cada uno un y deber  una necesidad, el trabajo instaura una solidaridad entre los hombres (cuyo testimonio “entra” de emprender y de empresa), refrendando el bien común, y porque cada uno en su campo ocupa un lugar indispensable en el conjunto, que eso esté al seno de la empresa pero también, más allá, de las otras empresa